N. 06129/2018 REG.PROV.COLL.

N. 06303/2016 REG.RIC.           

N. 06424/2016 REG.RIC.           

N. 06605/2016 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6303 del 2016, proposto da Marco Vitale, rappresentato e difeso dagli avvocati Fausto Capelli, Francesco Saverio Marini, Ulisse Corea, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via di Villa Sacchetti, n. 9;

Ardenghi Alfredo, Ardenghi Roberto, Dono Patrizio, Pedeferri Aldo, Donzelli Paolo, Parrini Adriano, rappresentati e difesi dagli avvocati Fausto Capelli, Ulisse Corea, Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via di Villa Sacchetti, n. 9;

Cherubini Emilio Luigi, rappresentato e difeso dagli avvocati Ulisse Corea, Francesco Saverio Marini, Fausto Capelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via di Villa Sacchetti, n. 9;

contro

Banca d’Italia, rappresentata e difesa dagli avvocati Donatella La Licata, Marino Ottavio Perassi, Raffaele D'Ambrosio, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Banca d’Italia in Roma, Via Nazionale, n. 91; 
Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12; 

nei confronti

Banca Popolare di Sondrio, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Flavio Mondini, Maria Alessandra Sandulli, Giancarlo Tanzarella, con domicilio eletto presso lo studio Maria Alessandra Sandulli in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 349; 
Veneto Banca s.p.a,, Banco Popolare Società Cooperativa, Codacons, Banco BPM s.p.a, Ubi Banca s.p.a., non costituiti in giudizio; 
Unione di Banche Italiane s.p.a, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe De Vergottini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via A. Bertoloni, n. 44; 
Banca Popolare di Milano, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lombardi, Giuseppe De Vergottini, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe De Vergottini in Roma, Via A. Bertoloni, n. 44; 
Amber Capital Italia Sgr s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Antonio De Feo, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Piazza, Luciano Martucci, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Piazza San Bernardo, n. 101, 5° Piano; 
Cosimo Tosto, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Martucci, Angelo Piazza, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Piazza San Bernardo, n. 101, 5° Piano; 
ad opponendum:
Amber Capital Uk Llp, rappresentata e difesa dall'avvocato Pasquale Cardellicchio, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Crisostomo Sciacca in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6; 
Amber Capital Italia Sgr s.p.a, rappresentata e difesa dagli avvocati Pasquale Cardellicchio, Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6; 

sul ricorso numero di registro generale 6424 del 2016, proposto dalla Associazione Difesa Utenti Servizi Bancari Finanziari Postali Assicurativi-Adusbef, Federazione Nazionale di Consumatori ed Utenti-Federconsumatori, in persona del legale rappresentante p.t., nonché da Giovanni Bianchini, Elio Brusco, Alessandro Cacciavillani, Corrado Filangeri, Stefania Lassalaz, Leonida Mosca, Gianluca Omodei, Aldo Enzo Antonio Saccomani, Mendes Ramos Valente, Federico Brugnoli, Pasquale Maidecchi, Errico Polani, rappresentati e difesi dagli avvocati Federico Tedeschini, Lucio Golino, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Largo Messico, n. 7; 

contro

Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marino Ottavio Perassi, Raffaele D'Ambrosio, Donatella La Licata, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Banca d’Italia in Roma, Via Nazionale, n. 91; 
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12; 

nei confronti

Unione di Banche Italiane - Ubi Banca s.c.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe De Vergottini, Giuseppe Lombardi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via Antonio Bertoloni, n. 44; 
Codacons-Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e diritti utenti e consumatori, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, Viale Giuseppe Mazzini, n. 73; 
Amber Capital Italia Sgr s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6; 
Banca Popolare di Vicenza s.c.p.a., Veneto Banca s.c.p.a., Banca Popolare dell'Etruria e del Lazio s.c. in amministrazione straordinaria, Ubi Banca s.p.a., non costituite in giudizio; 

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Antonio De Feo, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Piazza, Luciano Martucci, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Piazza San Bernardo, n. 101, 5° Piano; 
Cosimo Tosto, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Martucci, Angelo Piazza, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Piazza San Bernardo, n. 101, 5° Piano; 
ad opponendum:
Amber Capital Uk Llp, rappresentata e difesa dall'avvocato Pasquale Cardellicchio, Giovanni Crisostomo Sciacca con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6; 
Amber Capital Italia Sgr S.p.A, rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Cardellicchio, Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Crisostomo Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana, 6;

sul ricorso numero di registro generale 6605 del 2016, proposto da Piero Sergio Lonardi, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Zanchetti, Maurizio Allegro Pontani, Antonino Restuccia, Sergio Di Nola, Carlo Comandè, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, Via Pompeo Magno, n. 23/A; 
Piergiovanni Rizzo, Anna Maria Sanchirico, Vito Morelli, Leonardo Matteo Ancona, Laura Saurgnani, Matteo Volpi, Ennio Lanfranchi, rappresentati e difesi dagli avvocati Mario Zanchetti, Carlo Comande', Sergio Di Nola, Antonino Restuccia, Maurizio Allegro Pontani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via Pompeo Magno, n. 23/A;

contro

Banca d’Italia, rappresentata e difesa dagli avvocati Marino Ottavio Perassi, Raffaele D'Ambrosio, Donatella La Licata, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Banca d’Italia in Roma, Via Nazionale, n. 91;

nei confronti

Banca Popolare di Sondrio s.c.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Tanzarella, Maria Alessandra Sandulli, Paolo Flavio Mondini, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Roma, Corso Vittorio Emanuele, n. 349; 
Banca Popolare di Milano, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe De Vergottini, Giuseppe Lombardi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via A. Bertoloni, n. 44; 
Codacons-Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e diritti utenti e consumatori, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, Viale Giuseppe Mazzini, n. 73; 
Amber Capital Italia Sgr s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6; 
Banco Bpm s.p.a., non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Antonio De Feo, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Piazza, Luciano Martucci, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Piazza San Bernardo, n. 101, 5° Piano; 
Cosimo Tosto, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Martucci, Angelo Piazza, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Piazza San Bernardo, n. 101, 5° Piano; 
ad opponendum:
Amber Capital Uk Llp, rappresentata e difesa dall'avvocato Pasquale Cardellicchio, Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6; 
Amber Italia Sgr s.p.a, rappresentata e difesa dagli avvocati Pasquale Cardellicchio, Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6303 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione III, n. 6548/2016, resa tra le parti, concernente modificazione al testo unico bancario in materia di disciplina delle banche popolari;

quanto al ricorso n. 6424 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione III, n. 6544/2016, resa tra le parti, concernente modificazione al testo unico bancario in materia di disciplina delle banche popolari;

quanto al ricorso n. 6605 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione III, n. 6540/2016, resa tra le parti, concernente modifiche al testo unico bancario in materia di disciplina delle banche popolari;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca d’Italia, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’economia e delle finanze, della Banca Popolare di Sondrio s.c.p.a., della Unione di Banche Italiane-Ubi Banca s.c.p.a., della Banca Popolare di Milano, della Amber Capital Italia Sgr s.p.a., Amber Capital Uk Llp, del Codacons;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2018 il Cons. Italo Volpe e uditi per le parti gli avvocati Fausto Capelli, Gianna Maria De Socio, dell'Avvocatura generale dello Stato, Donatella La Licata, Giuseppe De Vergottini, Giancarlo Tanzarella, Maria Alessandra Sandulli, Pasquale Cardelicchio, Federico Tedeschini,Maurizio Allegro Pontani;

1. Con tre distinti ricorsi introduttivi di primo grado alcuni soci di banche popolari, l’Associazione difesa utenti servizi bancari finanziari postali assicurativi-Adusbef e la Federazione nazionale di consumatori e utenti-Federconsumatori hanno impugnato alcuni atti della Banca d’Italia (di seguito “BdI”): in particolare, il 9° aggiornamento del 9.6.2015 apportato alla circolare n. 285 del 17.12.2013 (Disposizioni di vigilanza per le banche), le Disposizioni di vigilanza-Banche popolari del 9.4.2015 (in tema di ‘soglia’ pari a 8 miliardi di euro di capitale sociale, da computare secondo le segnalazioni di vigilanza individuali o consolidate e di rimborso degli strumenti di capitale al socio che esercita il recesso dalla banca popolare dopo la sua trasformazione in società per azioni), il capitolo IV delle Disposizioni di vigilanza per le banche’, nella parte in cui disciplina le Banche in forma cooperativa, il resoconto della consultazione, pubblicato l’11.6.2015, il documento di Analisi di impatto della regolamentazione dell’11.6.2015.

Questi atti della BdI hanno fatto seguito, dandone attuazione, all’articolo 1 del decreto-legge n. 3/2015, recante ‘Misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti’ e convertito, con modificazioni, dalla legge n. 33/2015 (di seguito “d.l. n. 3”), col quale sono stati modificati gli articoli 28 e 29 del decreto legislativo n. 385/1993 recante il ‘Testo unico bancario’ (di seguito “TUB”).

2. Per quanto qui di diretto interesse, si segnala (invertendo l’ordine di citazione delle fonti normative solo per sottolinearne la sequenza logica) che:

2.1. il nuovo comma 2-bis dell’articolo 29 del TUB dispone che “L’attivo della banca popolare non può superare 8 miliardi di euro. Se la banca è capogruppo di un gruppo bancario, il limite è determinato a livello consolidato.”;

2.2. il nuovo comma 2-ter dell’articolo 29 del TUB dispone che “In caso di superamento del limite di cui al comma 2-bis, l’organo di amministrazione convoca l’assemblea per le determinazioni del caso. Se entro un anno dal superamento del limite l'attivo non è stato ridotto al di sotto della soglia né è stata deliberata la trasformazione in società per azioni (…) o la liquidazione, la Banca d'Italia, tenuto conto delle circostanze e dell'entità del superamento, può adottare il divieto di intraprendere nuove operazioni (…), o i provvedimenti previsti nel titolo IV, capo I, sezione I, o proporre alla Banca centrale europea la revoca dell’autorizzazione all’attività bancaria e al Ministro dell’economia e delle finanze la liquidazione coatta amministrativa.”;

2.3. il nuovo comma 2-quater dell’articolo 29 del TUB dispone che “La Banca d'Italia detta disposizioni di attuazione del presente articolo.”;

2.4. il nuovo comma 2-ter dell’articolo 28 del TUB dispone che “Nelle banche popolari il diritto al rimborso delle azioni nel caso di recesso, anche a seguito di trasformazione o di esclusione del socio, è limitato secondo quanto previsto dalla Banca d'Italia, anche in deroga a norme di legge, laddove ciò è necessario ad assicurare la computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità primaria della banca. Agli stessi fini, la Banca d'Italia può limitare il diritto al rimborso degli altri strumenti di capitale emessi.”.

3. L’articolo 1, comma 2, del d.l. n. 3 ha poi aggiunto che “In sede di prima applicazione del presente decreto, le banche popolari autorizzate al momento dell’entrata in vigore del presente decreto si adeguano a quanto stabilito ai sensi dell'articolo 29, commi 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, introdotti dal presente articolo, entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di attuazione emanate dalla Banca d'Italia ai sensi del medesimo articolo 29.”.

4. In sede attuativa la BdI, col predetto aggiornamento della sua citata circolare, ha detto (per quanto qui di diretto interesse e riportando i brani secondo ordine logico) che:

4.1. “Le modifiche statutarie connesse alla riforma possono essere classificate in tre distinte categorie: a) modifiche statutarie di mero adeguamento a disposizioni normative (…); b) modifiche statutarie obbligatorie ma non aventi carattere di mero adeguamento a disposizioni normative (…); c) modifiche statutarie facoltative (…).”;

4.2. “Rientrano nella categoria sub a) le modifiche statutarie dirette a:

- introdurre in statuto la clausola che attribuisce all’organo con funzione di supervisione strategica, su proposta dell’organo con funzione di gestione, sentito l’organo con funzione di controllo, la facoltà di limitare o rinviare, in tutto o in parte e senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni del socio uscente e degli altri strumenti di capitale computabili nel CET1, anche in deroga a disposizioni del codice civile e ad altre norme di legge e ferme restando le autorizzazioni dell’autorità di vigilanza al rimborso degli strumenti di capitale, ove previste. La clausola deve, inoltre, specificare che le determinazioni sull’estensione del rinvio e sulla misura della limitazione del rimborso delle azioni e degli altri strumenti di capitale sono assunte dall’organo con funzione di supervisione strategica tenendo conto della situazione prudenziale della banca, in conformità delle disposizioni della Banca d’Italia (…)”;

4.3. “Le banche popolari aventi attivo superiore alla soglia di 8 miliardi di euro dovranno apportare, nel periodo transitorio e fino all’eventuale trasformazione, almeno le modifiche statutarie obbligatorie indicate sub a) e b).”;

4.4. le banche popolari interessate “, ove abbiano attivo superiore alla soglia di 8 miliardi, devono adeguarsi a quanto previsto dall’art. 29, commi 2-bis e 2-ter, del TUB entro 18 mesi dall’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione della Banca d’Italia”.

5. In sintesi, ricorrenti di cui al punto 1. hanno censurato le predette disposizioni attuative della BdI assumendone la loro illegittimità derivata, per illegittimità costituzionale, sotto diversi profili, dell’articolo 1 del d.l. n. 3, nonché la loro illegittimità per vizi propri.

In particolare, sarebbe stata carente di presupposti costituzionali, oltre che ingiustificata, la fissazione a (soli) 8 miliardi di euro della soglia di attivo al superamento della quale sarebbero scattati i doveri sopra detti per le banche popolari esistenti (i.e., trasformazione in società per azioni, riduzione dell’attivo sotto soglia, liquidazione) e sarebbero state altresì illegittime le disposizioni della BdI (di cui sub 4.2. supra) in quanto, in carenza di una corrispondente base giuridica sia nello stesso d.l. n. 3 sia nelle pertinenti fonti normative di rango comunitario, con esse si sarebbe surrettiziamente introdotta anche la possibilità di un rinvio e di una limitazione in toto, oltre che sine die, del rimborso delle loro azioni o altri strumenti di capitale, di fatto prevedendo la possibilità del totale rifiuto di tale rimborso, con effetti praticamente espropriativi ma senza il contrappeso di un contestuale indennizzo.

6. I ricorsi sono stati integralmente respinti con sentenze del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, rispettivamente, n. 6548/2016, n. 6544/2016 e n. 6540/2016.

7. Vale incidentalmente segnalare che, nel frattempo, i contenuti d’interesse dell’articolo 1 del d.l. n. 3 (di cui sub2.4. supra) sono stati riprodotti – senza sostanziali modifiche – dall’articolo 1, comma 15, del decreto legislativo n. 72 del 2015, recane attuazione della direttiva 2013/36/UE, che modifica la direttiva 2002/87/CE e abroga le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE, per quanto concerne l’accesso all’attività degli enti creditizi e la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, nonché modifiche al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

8. Occorre altresì ricordare che, sempre nel frattempo, le banche popolari italiane si sono tutte adeguate alla riforma, tranne due.

9. Alcuni dei predetti ricorrenti, soci delle due banche popolari non trasformatesi in società per azioni, come previsto dal d.l. n. 3 e dall’aggiornamento della circolare attuativa della BdI, nonché l’Adusbef e la Federconsumatori, hanno appellato al Consiglio di Stato le tre sentenze del Tribunale capitolino, riproponendo le censure di costituzionalità, oltre che quelle di illegittimità derivata e per vizi propri dell’aggiornamento della circolare della BdI, formulate in primo grado.

Nel fare questo essi hanno altresì nuovamente segnalato i profili delle nuove disposizioni di diritto interno che, a loro avviso, non sarebbero risultati conformi a diversi parametri normativi di rango comunitario.

10. Il Consiglio di Stato, con alcune ordinanze adottate in seno al procedimento incidentale cautelare che si è conseguentemente avviato (ordinanze n. 5383/2016, n. 5277/2016 e n. 111/2017), ha:

- per un verso, sollevato questione di legittimità costituzionale, sotto diversi profili, relativamente al d.l. n. 3;

- per altro verso, sospeso gli effetti dell’impugnato aggiornamento della predetta circolare della BdI che, altrimenti, avrebbero condotto le due ultime banche popolari a procedere ai predetti adeguamenti di cui al d.l. n. 3 entro il citato termine finale di 18 mesi.

11. La Corte Costituzionale si è quindi pronunciata con la sentenza n. 99/2018, pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana 23.5.2018, n. 21, dichiarando “non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1 del decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3 (…), convertito, con modificazioni, nella legge 24 marzo 2015, n. 33, sollevate dal Consiglio di Stato, in riferimento agli artt. 1, 3, 23, 41, 42, 77, secondo comma, 95, 97 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, con l’ordinanza indicata in epigrafe”.

In estrema sintesi e per quanto di maggior interesse in questa sede, peraltro riprendendosi anche orientamenti già espressi in occasione della precedente sentenza della Corte Costituzionale n. 287/2016 pronunciata in fattispecie analoga, è stato ritenuto che:

- non sussisteva il dedotto vizio di carenza dei presupposti di necessità e d’urgenza in occasione del varo del d.l. n. 3;

- il rimettente non avanzava specifiche censure sulla disposizione che prevede l’obbligo di trasformazione delle banche popolari nel caso di superamento della soglia di otto miliardi di attivo (ritenendo anzi manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità sollevato sul punto dai ricorrenti nel giudizio a quo), limitandosi a considerare la disposizione in quanto presupposto di applicabilità, insieme all’esercizio del recesso, del regime di rimborso delle azioni;

- quanto alla dubitata legittimità dell’art. 1 del d.l. n. 3, ove esso prevede che, disposta la trasformazione della banca popolare in società per azioni, il diritto al rimborso delle azioni al socio – che a fronte di tale trasformazione eserciti il recesso – può essere limitato (anche con la possibilità, quindi, di escluderlo tout court) e non, invece, solo differito entro limiti temporali predeterminati dalla legge e con previsione legale di un interesse corrispettivo per il ritardo nel rimborso, doveva reputarsi errato il presupposto interpretativo da cui muoveva il giudice a quo nel sollevare le cennate questioni di sospetta esistenza di una fattispecie espropriativa senza indennizzo, dato che il socio recedente non subisce alcuna perdita definitiva del valore delle proprie azioni di cui sia limitato il rimborso;

- era da escludere anche l’incompatibilità della norma denunciata con l’art. 1 del protocollo addizionale alla CEDU in quanto la disciplina contestata rispetta, piuttosto, le condizioni alle quali (secondo la giurisprudenza di tale Corte) l’ingerenza di un’autorità pubblica nel pacifico godimento di un bene è giudicata compatibile con la tutela convenzionale della proprietà (ossia che essa sia legittima e necessaria per la tutela di un interesse generale e proporzionata);

- non sussistevano i presupposti per un rinvio pregiudiziale alla CGUE sulla validità della normativa europea (in rapporto alla quale si ponevano gli interventi normativi in discussione) chiesto per supposta violazione dell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

12. Poi, con decreto-legge n. 91/2018, convertito, senza modificazioni sul punto, dalla legge n. 108/2018, il citato termine finale di 18 mesi è stato sostituito dal nuovo termine legale del 31.12.2018.

13. Ripreso il procedimento cautelare incidentale innanzi al Consiglio di Stato, dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 99/2018, con ordinanza n. 3645/2018 sono state protratte le sospensioni già disposte con l’ordinanza n. 5383/2016 “fino alla data di pubblicazione della sentenza di definizione nel merito di questo giudizio, all’esito della pubblica udienza di discussione già fissata per il 18.10.2018”, fatta eccezione per quella relativa al decorso del citato termine di 18 mesi il cui tema, nel frattempo, era venuto meno per la sostituzione legale di detto termine con quello del 31.12.2018.

14. Senonchè, in occasione dei loro scritti difensivi depositati in vista dell’udienza del 18.10.2018, alcuni degli appellanti hanno posto, anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 99/2018, cinque specifici quesiti pregiudiziali sui quali è stata chiesta la decisione della CGUE.

15. Il Consiglio di Stato quindi, con ordinanza coeva a quella presente, ha ritenuto di dover promuovere il procedimento pregiudiziale con questa ordinanza, illustrando le ragioni per le quali, in quanto giudice di ultima istanza, non vi si sarebbe potuto sottrarre (ai sensi dell’articolo 267 TFUE, nonché alla luce delle raccomandazioni della stessa CGUE, pubblicate in GUUE del 20.7.2018, C 257/1, e del coerente articolo 2, comma 3-bis della legge nazionale n. 117/1998, recante disposizioni in materia di risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati) nonostante le difese contrarie (in particolare della BdI, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’economia e delle finanze) ritenessero praticamente dilatori (e dunque inutili, a questo stadio del giudizio) i cinque quesiti, tenuto conto dell’esauriente valutazione, data dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 99/2018, di piena legittimità sia dell’articolo 1 del d.l. n. 3 sia delle connesse disposizioni attuative di cui al predetto aggiornamento della circolare della BdI.

16. Le questioni poste dai promotori dei quesiti ruotano, in pratica, intorno a tre perni argomentativi.

In primo luogo, a loro avviso, sarebbe sostanzialmente incongrua e priva di base giuridica, specie di rango sovranazionale, l’avvenuta fissazione in 8 miliardi di euro della soglia di attivo al superamento della quale una banca popolare italiana sarebbe costretta a sottomettersi ad una delle tre opzioni alternative date dalla riforma introdotta con il d.l. n. 3, ossia trasformazione in società per azioni della banca popolare, riduzione del suo attivo al di sotto della predetta soglia di 8 miliardi di euro, liquidazione.

Deducono le parti, in pratica, che tale soglia sarebbe eccessivamente esigua e che soglie di importo ben più elevato si sarebbero potute individuare, anche alla luce di quelle – per ragioni peraltro diverse – valevoli in ambito europeo.

16.1. Il Consiglio di Stato non nasconde l’esistenza di possibili margini di perplessità in merito alla fondatezza dei contenuti di tale questione, reputando in ultima analisi adeguate le considerazioni espresse al riguardo dalla Corte Costituzionale, secondo la quale – in sintesi – l’individuazione di tale soglia sarebbe rientrata nelle libere potestà decisionali del Legislatore nazionale, tenuto conto dell’obiettivo ultimo che si era inteso perseguire – mediante la riforma attuata dall’articolo 1 del d.l. n. 3 – con l’individuazione di siffatto, scriminante limite quantitativo: quello di abbracciare quante più significative (per volumi operativi) banche popolari nazionali nel progetto demolitorio delle loro tradizionali prerogative, soprattutto a livello di governance, onde assicurare all’opposto che la loro forma societaria divenisse più coerente con le dinamiche proprie del mercato di riferimento, ne garantisse una maggiore contendibilità e, inevitabilmente, ne promuovesse una maggiore trasparenza nell’organizzazione, nell’operatività e nella funzionalità.

16.2. Tuttavia il Consiglio di Stato non ha potuto fare a meno di rilevare la stretta interconnessione di tale questione con quella conseguente e più ancora rilevante, che ad essa si lega: ossia la questione dei limiti al rimborso al socio, che recedesse in occasione della trasformazione di una banca popolare in società per azioni, delle proprie azioni e degli eventuali altri suoi strumenti di capitale riferibili alla banca popolare ante trasformazione.

Tra le due questioni esiste un evidente nesso di reciproca correlazione e, per quanto si dirà, la disamina della seconda questione implica anche l’eventualità di un dubbio interpretativo in ordine alla legittimità stessa di un atto proprio dell’Unione. Aspetto tematico, quest’ultimo, rispetto al quale – quando lo stesso si ponga – un giudice nazionale, specie di ultima istanza, non risulta essere dotato, in pratica, di strumenti solutivi diversi dalla stessa promozione dell’incidente pregiudiziale.

17. Con il loro secondo quesito i relativi promotori dubitano che la soglia di attivo di 8 miliardi di euro, scelta dal Legislatore nazionale quale parametro al superamento del quale una banca popolare nazionale è tenuta a scegliere tra una delle tre opzioni alternative innanzi dette, sia coerente con le norme europee in materia di mercato interno e di libera circolazione di capitali.

Assumendosi come vero il complesso delle prerogative (che andrebbero ormai considerate superate, se non addirittura nocive, per un sano e prudente esercizio di attività bancaria, specie quando essa si espanda oltre un certo limite dimensionale), specie di governance, di cui godrebbe una banca popolare, si ritiene che l’introduzione in Italia di un valore-soglia così basso – al superamento del quale, in particolare, una di esse non potrebbe (per la sopravvivenza della sua attività bancaria) fare a meno di trasformarsi in società per azioni – finirebbe per determinare condizioni sfavorevoli alla persistente validità ed opportunità di un siffatto modello organizzativo (quello della banca popolare) dell’attività bancaria, ponendo quelle residue (contenute ormai in limiti dimensionali eccessivamente esigui) in posizioni deteriori rispetto ad altre analoghe (per forma) realtà aventi base in Paesi diversi dell’Unione.

17.1. Anche al riguardo il Consiglio di Stato non nasconde l’esistenza di possibili margini di perplessità in merito alla fondatezza della questione.

Specie perché, essendo l’obiettivo della riforma di cui al d.l. n. 3 preordinato al raggiungimento di un corretto equilibrio tra forma giuridica e dimensione di una banca popolare, da un lato, e rispetto delle regole prudenziali di matrice europea nell’esercizio della connessa attività bancaria, dall’altro lato, sarebbe stato probabilmente utile che i promotori del dubbio interpretativo offrissero, in termini di prova, una più tangibile dimostrazione che (riferito alle due ultime banche popolari riottose rispetto all’adeguamento alla riforma di cui al d.l. n. 3 ovvero ad altre analoghe banche anche di dimensioni maggiori) l’assetto organizzativo e funzionale di una banca popolare, non più di esigua dimensione, non nuocesse, in alcun caso e sotto alcun profilo, ad un soddisfacente rispetto delle regole prudenziali di settore.

17.2. Tuttavia il Consiglio di Stato ritiene necessario che la Corte europea si pronunci anche su tale aspetto per la stretta correlazione tematica sopra riportata e per consentire una decisione che valuti la questione nella sua interezza.

18. Col terzo quesito, poi, si dubita che la ricordata recente normativa nazionale, che impone la trasformazione della banca popolare in società per azioni in caso di superamento di una determinata soglia di attivo, prevedendo limitazioni al rimborso della quota del socio in caso di suo recesso, per evitare la possibile liquidazione della banca trasformata, possa collidere con la normativa di fonte comunitaria in materia di aiuti di Stato.

Ciò perché la garanzia a finalità prudenziale che discenderebbe dalla limitazione, anche in toto ed anche sine die, del rimborso del socio recedente avverrebbe con risorse economiche di privati (i soci) rese (coattivamente) disponibili per la banca popolare, non già con altre risorse sue proprie.

18.1. Al riguardo, in disparte il fatto che tali risorse non sono pubbliche (onde già di per sé potrebbe venire meno un importante indice sintomatico di un sospetto aiuto di Stato), si potrebbe dubitare della fondatezza del quesito altresì in rapporto ad un altro indice sintomatico, ossia quello della selettività della misura criticata.

Non pare esservi dubbio invero che, al di sopra della soglia-valore innanzi detta, qualunque banca popolare interessata dalla riforma di cui al d.l. n. 3 è soggetta alla osteggiata disciplina limitativa.

18.2. Anche a tale proposito, però, è necessario rimettere integralmente alla CGUE il ventaglio censorio che è stato prospettato.

19. Il quarto ed il quinto quesito affrontano una medesima questione, seppure da angoli visuali e con prospettazioni diverse.

Da questa angolatura non risulta che la sentenza della Corte Costituzionale n. 99/2018 abbia affrontato il tema.

19.1. Nel Regolamento delegato (UE) n. 241/2014 della Commissione, del 7 gennaio 2014, che integra il regolamento (UE) n. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione sui requisiti di fondi propri per gli enti, l’articolo 10, in tema di limiti al rimborso di strumenti di capitale emessi da società mutue e cooperative, da enti di risparmio e da enti analoghi ai fini dell’articolo 29, paragrafo 2, lettera b), e dell’articolo 78, paragrafo 3, del regolamento (UE) n. 575/2013, recita così:

“1. Un ente può emettere strumenti di capitale primario di classe 1 con possibilità di rimborso soltanto qualora tale possibilità sia prevista dalla normativa nazionale applicabile.

2. La capacità dell’ente di limitare il rimborso conformemente alle disposizioni che regolano gli strumenti di capitale, di cui all’articolo 29, paragrafo 2, lettera b), e all’articolo 78, paragrafo 3, del regolamento (UE) n. 575/2013, riguarda sia il diritto di rinviare il rimborso che il diritto di limitare l’importo rimborsabile. L’ente è in grado di rinviare il rimborso o di limitare l’importo rimborsabile per un periodo illimitato in conformità al paragrafo 3.

3. L’entità dei limiti al rimborso previsti dalle disposizioni che regolano gli strumenti è determinata dall’ente sulla base della sua situazione prudenziale in qualsiasi momento, considerando in particolare, ma non esclusivamente, i seguenti elementi:

a) la situazione complessiva dell’ente in termini finanziari, di liquidità e di solvibilità;

b) l’importo del capitale primario di classe 1, del capitale di classe 1 e del capitale totale rispetto all’importo complessivo dell’esposizione al rischio calcolato conformemente ai requisiti fissati all’articolo 92, paragrafo 1, lettera a), del regolamento (UE) n. 575/2013, agli specifici requisiti di fondi propri di cui all’articolo 104, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2013/36/UE, e al requisito combinato di riserva di capitale ai sensi dell’articolo 128, punto 6, della stessa direttiva.”.

19.2. Vale ricordare, giacchè testualmente ancor più significativo dal punto di vista sintattico, come segnalato dai promotori dei quesiti, che il paragrafo 2 del predetto articolo recita così (nella parte qui di maggior rilevanza):

“2. The ability of the institution to limit the redemption (…) shall encompass both the right to defer the redemption and the right to limit the amount to be redeemed. The institution shall be able to defer the redemption or limit the amount to be redeemed for an unlimited period of time pursuant to paragraph 3.”.

19.3. In proposito i promotori dei quesiti osservano che, invece, il contestato aggiornamento della circolare BdI recita nel modo seguente:

“Rientrano nella categoria (…) le modifiche statutarie dirette a:

- introdurre in statuto la clausola che attribuisce all’organo con funzione di supervisione strategica, su proposta dell’organo con funzione di gestione, sentito l’organo con funzione di controllo, la facoltà di limitare o rinviare, in tutto o in parte e senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni del socio uscente e degli altri strumenti di capitale computabili nel CET1, anche in deroga a disposizioni del codice civile e ad altre norme di legge e ferme restando le autorizzazioni dell’autorità di vigilanza al rimborso degli strumenti di capitale, ove previste”.

19.4. Ora, in disparte il fatto che il testo della circolare non riporta la segmentazione della frase in due autonomi, per quanto logicamente legati, periodi (un aspetto che, di per se stesso, può assumersi qui come marginale), ciò che più risulta contare è che:

- nel testo della circolare le parole “limitare” e “rinviare” sono invertite di posizione rispetto a quella che esse hanno nel testo della fonte sovranazionale;

- nel testo della circolare figurano due virgole, ai lati del frammento dell’espressione costituito dalle parole “in tutto o in parte e senza limiti di tempo”, che non esistono invece nel testo della fonte sovranazionale e che, per come collocate nella circolare, possono effettivamente ingenerare il convincimento che detto frammento debba reputarsi riferito, indistintamente, sia al caso della ‘limitazione’ sia a quello del ‘rinvio’ (del rimborso delle azioni);

- nel testo della fonte sovranazionale sia il frazionamento della frase in due periodi sia, e soprattutto, la tecnica compositiva del secondo dei due, lì dove viene utilizzata una “o” con valenza disgiuntiva, conduce a poter ritenere che la possibilità della ‘non limitazione temporale’ valga esclusivamente per il caso della ‘limitazione’ (del rimborso delle azioni);

- nel testo della fonte sovranazionale non figurano affatto le parole ‘in tutto o in parte’ che invece, nella circolare, risultano con sufficiente certezza tali da legittimare una limitazione o rinvio (del rimborso delle azioni) anche assoluto (oltre che anche senza limiti di tempo). Una legittimazione che la citata sentenza della Corte Costituzionale, anzi, conferma.

Nella sostanza, dunque, coloro che propongono il procedimento pregiudiziale, sulla base delle considerazioni e constatazioni che precedono, hanno modo di affermare che il testo della circolare sia andato tangibilmente – ma illegittimamente – oltre il perimetro di quanto dettato dalla pertinente fonte sovranazionale. Ed hanno modo di aggiungere che, qualora invece si ritenesse che detto perimetro non fosse stato superato, allora un problema di legittimità si porrebbe direttamente per la fonte sovranazionale, giacchè essa, ove così intesa, giustificherebbe – nella materia e nei casi in discorso – una sostanziale esclusione del rimborso delle azioni senza il contemperamento di un contestuale indennizzo.

19.5. In relazione al tenore del contestato aggiornamento della circolare della BdI la sentenza della Corte Costituzionale n. 99/2018 si esprime così:

“5.2.5.– In conclusione, non c’è dubbio che l’attuazione delle regole europee nell’ordinamento interno è avvenuta in piena conformità ad esse, e soprattutto che, quanto alla definizione dei limiti da apporre al rimborso delle azioni nel caso di recesso per trasformazione della società, il legislatore non gode di alcuna discrezionalità, essendo vincolato a prevedere che alla banca che intenda computare le proprie azioni nel capitale primario di classe 1 devono essere attribuite entrambe le facoltà, di rinviare il rimborso per un periodo illimitato e di limitarne in tutto o in parte l’importo.”.

Può osservarsi che in tale sentenza:

- le opzioni del ‘rinvio’ e della ‘limitazione’ (del rimborso al socio recedente) vengono legate tra loro da una “e” congiuntiva e non da una “o” disgiuntiva (come, invece, nella versione inglese del citato articolo 10 del Regolamento 241/2014);

- soprattutto la facoltà di disporre il vincolo ‘per un periodo illimitato’ è connessa all’opzione del ‘rinvio’ e non a quella della ‘limitazione’ (come, invece, nella predetta versione inglese);

- la facoltà della ‘limitazione in tutto’ dell’importo del rimborso viene data per scontata e legittima quando essa, invero, non risulta testualmente nel citato articolo del Regolamento 241/2014.

19.6. In questi termini il tema complessivo che viene posto all’attenzione mostra i tratti della sufficiente novità, anche perché connesso ad un atto nuovo quale è sicuramente l’aggiornamento della circolare della BdI in contestazione, essa stessa strumento attuativo-applicativo di una fonte nuova, quale è il d.l. n. 3.

Senza poi contare che, come detto, se fosse corretta la lettura interpretativa offerta dalla Corte Costituzionale, secondo la quale la predetta circolare deve reputarsi consona al dettato ed agli effetti della fonte sovranazionale, risulterebbe in tale prospettiva sia nuovo il dubbio di legittimità che riguarderebbe tale fonte sia delineato un tema (ossia, la legittimità di tale stessa fonte) la cui cognizione sarebbe naturaliter estranea al potere valutativo di un giudice nazionale.

20. Per il complesso delle ragioni che precedono la Sezione ritiene, dunque, che le questioni prospettate siano tali da meritare il rinvio pregiudiziale alla CGUE, con la formulazione dei seguenti quesiti:

“a) se l’art. 29 del Regolamento UE n. 575/2013 CRR, l’art. 10 del Regolamento delegato n. 241/2014, gli artt. 16 e 17 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, anche in riferimento all’art. 6, par. 4, del Regolamento UE n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013, ostino a una normativa nazionale, come quella introdotta dall’art. 1 del d.l. n. 3/2015, convertito con modificazioni dalla legge n. 33/2015 (e oggi anche art. 1, c. 15, d.lgs. n. 72/2015, che ha sostituito l’art. 28, c. 2-ter, TUB, riproducendo sostanzialmente il testo dell’art. 1, c. 1, lett. a), del d.l. n. 3/2015, come convertito, con modifiche qui non rilevanti), che impone una soglia di attivo al di sopra della quale la banca popolare è obbligata a trasformarsi in società per azioni, fissando tale limite in 8 miliardi di attivo. Se, inoltre, i richiamati parametri euro unitari ostino a una normativa nazionale che, in caso di trasformazione della banca popolare in s.p.a., consente all’ente di differire o limitare, anche per un tempo indeterminato, il rimborso delle azioni del socio recedente;

b) se gli artt. 3 e 63 e ss. TFUE in materia di concorrenza nel mercato interno e di libera circolazione di capitali, ostino a una normativa nazionale come quella introdotta dall’art. 1 del d.l. n. 3/2015, convertito con modificazioni dalla legge n. 33/2015, che limita l’esercizio dell’attività bancaria in forma cooperativa entro un determinato limite di attivo, obbligando l’ente a trasformarsi in società per azioni in caso di superamento del predetto limite;

c) se gli artt. 107 e ss. TFUE in materia di aiuti di Stato, ostino a una normativa nazionale come quella introdotta dall’art. 1 del d.l. n. 3/2015, convertito con modificazioni dalla legge n. 33/2015 (e oggi anche art. 1, c. 15, d.lgs. n. 72/2015, che ha sostituito l’art. 28, c. 2-ter, TUB, riproducendo sostanzialmente il testo dell’art. 1, c. 1, lett. a), del d-l. n. 3/2015, come convertito, con modifiche qui non rilevanti), che impone la trasformazione della banca popolare in società per azioni in caso di superamento di una determinata soglia di attivo (fissata in 8 miliardi), prevedendo limitazioni al rimborso della quota del socio in caso di recesso, per evitare la possibile liquidazione della banca trasformata;

d) se il combinato disposto dell’art. 29 del Regolamento UE n. 575/2013 e dell’art. 10 del Regolamento delegato UE n. 241/2014, ostino a una normativa nazionale, come quella prevista dall’art. 1 del d.l. n. 3/2015, convertito con modificazioni dalla legge n. 33/2015, per come interpretata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 99/2018, che consenta alla banca popolare di rinviare il rimborso per un periodo illimitato e di limitarne in tutto o in parte l’importo;

e) qualora in sede interpretativa la Corte di Giustizia assuma la compatibilità della normativa eurounitaria con l’interpretazione prospettata dalle controparti, si chiede che la medesima Corte di Giustizia valuti la legittimità europea dell’art. 10 del Regolamento delegato UE n. 241/2014 della Commissione, alla luce dell’art. 16 e dell'art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (per cui: “ogni individuo ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredita`. Nessuno può essere privato della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa. L’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall’interesse generale”), integrato, anche alla luce dell’art. 52, comma 3, della medesima Carta (per cui: “laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa”) e dalla giurisprudenza della CEDU sull’art. 1 del 1° protocollo addizionale alla CEDU.”.

21. Si chiede alla Corte europea di voler considerare, nel caso in questione, la possibilità del procedimento accelerato, di cui all’art. 105 del regolamento di procedura della Corte di giustizia, in funzione non tanto e non solo del barrage temporale costituito dal 31.12.2018 per l’attuazione completa della riforma da parte di tutte le banche popolari allo stato interessate (un limite temporale, quello, che, invero, il Governo ha piena facoltà di modificare ulteriormente, avendolo già fatto diventare, d’iniziativa, di natura legale) ma, soprattutto, dell’esigenza di un rapido conseguimento della certezza del quadro regolatorio (tanto, e condivisibilmente, invocato dagli appellanti e da diverse altre parti processuali) nel cui ámbito deve potersi definitivamente realizzare una riforma voluta dal Governo un tempo fa ormai non esiguo.

22. Con contestuale ordinanza si è provveduto a disporre la sospensione del giudizio nelle more della definizione dell’incidente comunitario, nonché di riservare ogni ulteriore decisione, anche in ordine ai complessivi oneri processuali, alla pronuncia definitiva.

23. Infine, ai sensi delle “raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale”, pubblicate in GUUE del 20.7.2018, C 257/1, vanno trasmessi in copia alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione europea, mediante plico raccomandato:

- gli atti ed i provvedimenti impugnati con i ricorsi di primo grado;

- i ricorsi di primo grado;

- le sentenze del T.a.r. Lazio, sede di Roma, appellate;

- gli appelli proposti dalle parti ricorrenti;

- tutte le memorie difensive depositate da tutte parti nel giudizio di appello;

- la contestuale ordinanza con la quale, tra l’altro, si è disposta la sospensione del giudizio;

- la presente ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe, dispone, a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con allegata la copia degli atti ivi pure indicati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente FF

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Italo Volpe, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO