N. 00129/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00469/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 469 del 2018, proposto da 
Pap S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Colagrande e Gennaro Lettieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Colagrande in L'Aquila, via Vittorio Veneto, n. 11; 

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale - Ausl 4 Teramo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Sandro Salera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

nei confronti

Basilisco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Gianni Marco Di Paolo e Daniele Bracci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l'annullamento

- della deliberazione dell'Azienda Sanitaria Locale – AUSL n. 4 di Teramo n. 1658 del 19.10.2018, comunicata ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, con nota prot. n. 100151/18 del 22.10.2018, con la quale sono state recepite tutte le risultanze di gara ed è stata disposta l'aggiudicazione, ai sensi dell'art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, della gara d'appalto mediante procedura aperta ex art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, per l'affidamento in concessione del servizio di gestione bar all'interno del Presidio Ospedaliero di Teramo, all'operatore economico Basilisco S.r.l.,

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Basilisco S.r.l. e dell’Azienda Sanitaria Locale n. 4 di Teramo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2019 la dott.ssa Maria Colagrande;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha partecipato alla selezione indetta con bando pubblicato il 7.12.2017 dall’Azienda Sanitaria Locale – AUSL n. 4 di Teramo per l’affidamento in concessione della gestione del bar interno al presidio ospedaliero di Teramo, per la durata di quattro anni, rinnovabile per altri due, al valore di € 6.000.000,00 stimato sulla base dei corrispettivi dai servizi oggetto di concessione, e ha ottenuto, all’esito della procedura, il secondo posto in graduatoria.

Con un unico articolato motivo impugna gli atti della gara che, all’esito della verifica dell’anomalia dell’offerta, è stata aggiudicata alla controinteressata, concessionaria uscente, nonostante essa abbia offerto una percentuale dei ricavi calcolandola su un valore dell’affidamento di 1.307,000,00, oltre IVA, e al netto degli aggi per la vendita di prodotti dei servizi Lottomatica, pari ad Euro 13.000,00, diverso da quello indicato nell’avviso pubblico allo scopo di giustificare costi di esercizio, pari a € 1.289.644,40, oltre IVA, che eccedono di circa il 30% il valore annuo della concessione indicato nel bando.

Aggiunge che la Basilisco S.r.l., pur essendo titolare uscente della concessione, ha indicato, senza allegare peraltro il minimo riscontro, il solo dato riferito al 2017, anziché quello relativo al quadriennio di gestione del servizio.

Sostiene che l’aver calibrato l’offerta, non sul valore presunto dei ricavi annuali della gestione indicato nell’avviso pubblico, ma sul diverso, più alto, importo dei ricavi che l’aggiudicataria ha affermato di poter conseguire sulla base dei dati delle precedenti gestioni, avrebbe alterato la par condicio fra i concorrenti.

Inoltre in sede di chiarimenti, nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, l’aggiudicataria avrebbe calcolato il costo della manodopera applicando un contratto collettivo diverso da quello indicato nell’offerta non congruente con il settore cui afferisce l’attività oggetto di concessione.

Il giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante per relationem ai chiarimenti della controinteressata sarebbe pertanto manifestamente illogico e irrazionale ed errato perché:

- non si tiene conto del fatto che le risorse indicate dall’aggiudicataria per finanziare i costi di ristrutturazione - pari a € 70.000 - sarebbero in realtà largamente insufficienti perché ammontano a circa € 14.000 annui, mentre la spesa per la ristrutturazione sarebbe un costo immediato;

- il costo per “materie prime e materiale no food” per un importo totale pari a € 320.430,06 è calcolato facendo riferimento ad un indimostrato “Listino Prezzi attualmente in vigore e fermo ai valori del 2015” sulla base di una tabella di “analisi affidabile e dettagliata dei costi delle materie prime per ogni singolo prodotto in vendita”, che però non risulterebbe illeggibile e sarebbe riferita ad appena 8 prodotti;

- relativamente al costo del personale, la Basilisco S.r.l. ha allegato in sede di chiarimenti un minor valore del costo annuo di ogni singolo lavoratore calcolato sulla base della tabella ministeriale relativa al comparto alberghiero, benché nell’offerta lo avesse calcolato, pervenendo ad un importo sensibilmente maggiore, in applicazione della congruente tabella relativa al comparto della ristorazione collettiva;

La stazione appaltante avrebbe dovuto, pertanto, escludere l’offerta della controinteressata in quanto anomala e comunque inattendibile.

Resistono la Basilisco s.r.l., aggiudicataria dell’affidamento, e la Asl di Teramo che eccepisce l’inammissibilità del ricorso perché notificatole ad un indirizzo pec non accreditato nel registro Reginde del Ministero della Giustizia.

All’udienza del 20 febbraio 2019 la causa è passata in decisione.

L’eccezione d’inammissibilità deve essere respinta poiché il ricorso risulta notificato ala ASL di Teramo a mezzo del servizio postale nei termini di rito.

Il ricorso è fondato.

Occorre premettere che le concessioni di servizi e di beni appartenenti agli enti pubblici hanno la finalità di valorizzare le risorse pubbliche a fini di interesse generale consentendo ai privati, verso un corrispettivo o canone, di gestirle economicamente per ritrarne un profitto.

Pertanto l’interesse pubblico alla gestione del bene o del servizio, secondo criteri di efficienza e coerenza con le finalità di ordine generale ad esso sottese, distingue l’operazione di affidamento in concessione dagli altri contratti attivi della pubblica amministrazione.

Ne consegue che l’interesse dell’ente concessionario di trarre un’utilità economica dai beni o servizi pubblici dati in concessione concorre, ma certamente in posizione secondaria, con l’interesse alla corretta e duratura gestione del bene o del servizio e quindi alla sostenibilità delle condizioni di affidamento assunte dal gestore.

Lo si desume agevolmente dall’estensione alle concessioni di lavori e servizi di istituti volti a garantire la qualità delle prestazioni affidate al concessionario. ai sensi del comma 2 dell’art. 165 del decreto legislativo n. 50/2016 che dispone: Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamenteai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione

Pertanto anche la verifica dell’anomalia dell’offerta, che inerisce alla materia dei criteri di aggiudicazione, è funzionale alla garanzia della sostenibilità dell’offerta perché siano garantite la durata e la qualità della prestazione affidata e non solo l’utile per l’ente concedente.

Applicando i richiamati principi al caso in decisione è evidente che la ASL non ha verificato la sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, ma si è limitata a considerare attendibili i dati allegati a chiarimento della controinteressata.

Innanzitutto non è documentato il valore dei ricavi annuali sulla base del quale l’aggiudicataria ha inteso giustificare i costi della gestione e i rialzi offerti, né rileva in senso contrario il bilancio dell’esercizio 2017 versato in atti perché privo di alcun riferimento all’attività di gestione del bar del P.O. di Teramo, né è stato dedotto e tantomeno provato, che la Basilisco S.r.l. abbia, in detto periodo, esercitato solo la gestione del bar del P.O. e che, quindi, il bilancio in questione sia sicuramente ed esclusivamente riferibile a detta attività.

Inoltre il valore dei ricavi considerato dall’aggiudicataria modifica le condizioni di gara perché è riferito ad un solo anno in aperto contrasto con le stesse modalità di stima dei ricavi che il bando considera su base quadriennale, ricavandone una media annua di € 1.000.000.

Appare quindi evidente, sotto il primo profilo, che il giudizio di congruità si basa, come le giustificazioni addotte dall’aggiudicataria, su un dato del tutto indimostrato e parziale, sicché il sospetto di anomalia non poteva ritenersi superato.

Sotto il secondo profilo, tale dato altera la par condicio fra i concorrenti nel momento in cui, senza alcuna giustificazione, se ne ammette l’idoneità a fungere da parametro di verifica della congruità dell’offerta, in deroga al valore presunto dei ricavi posto a base di gara, la cui funzione non è, per quanto premesso il linea di principio, solo quella di orientare i concorrenti nel formulare una offerta consapevole, ma di porre un vincolo uniforme a tutti i concorrenti allo scopo di neutralizzare il vantaggio competitivo del concessionario uscente.

Basta infatti considerare che il bando, tanto se avesse previsto ex ante la possibilità di giustificare l’offerta in deroga al valore presunto dei ricavi, sulla base di un altro valore assunto ad nutum dai concorrenti, quanto se avesse consentito di giustificare l’offerta sulla base dei ricavi storici del servizio – non esplicitati nel bando e dunque conosciuti dal solo concessionario uscente - si sarebbe posto in violazione, nel primo caso, con l’art. 167 del decreto legislativo. 50/2016 che demanda alla stazione appaltante di calcolare detto valore secondo un metodo oggettivo, e, nel secondo caso, con i principi di libera concorrenza e non discriminazione posti dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016 che vietano di attribuire vantaggi competitivi o informativi solo ad alcuni concorrenti.

Del pari, l’aver reso possibili entrambi gli effetti sopra descritti in fase di verifica dell’anomalia, accreditando il diverso valore della concessione allegato dall’aggiudicataria, perché non dimostrato e, comunque, solo ad essa noto, viola tutti i richiamati principi.

Non induce a diverse conclusioni la giurisprudenza allegata dalla controinteressata, che riguarda un caso di primo affidamento in concessione di un servizio del quale né l’amministrazione, né alcuno dei concorrenti conoscevano i dati storici.

Pertanto, assorbite le altre censure, la deliberazione impugnata è annullata.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la deliberazione dell'Azienda Sanitaria Locale – AUSL n. 4 di Teramo n. 1658 del 19.10.2018.

Condanna l'Azienda Sanitaria Locale – AUSL n. 4 di Teramo al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali che liquida in € 3.000,00, oltre accessori di legge.

Contributo unificato rifuso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Paola Anna Gemma Di Cesare, Presidente FF

Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario

Maria Colagrande, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO