Numero 00883/2019 e data 21/03/2019 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 20 febbraio 2019

OGGETTO:

Autorita' nazionale anticorruzione.

Quesito sull’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni che operano affidamenti ad organismi in house di Formez PA.

LA SEZIONE

Visto il quesito proposto dall’ Autorità nazionale anticorruzione con nota prot. n. 0080298 del 28 settembre 2018;

visto il parere interlocutorio reso all’Adunanza del 14 novembre 2018;

vista la relazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica prot. n. 2781 P- del 16 gennaio 2019;

esaminati gli atti e udito il relatore, presidente f.f. Vincenzo Neri;

1. Il quesito

L’ANAC riferisce che, nell’esercizio della funzione consultiva, ha adottato la delibera n. 381 del 5 aprile 2017 con cui, precisati i presupposti legittimanti l’affidamento in house definiti dall’art 5, comma 1, d.lgs. 50/16 ed analizzate le norme dello statuto, ha espresso l’avviso secondo cui Formez PA può essere configurato come “organismo in house della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione pubblica ed anche delle altre Amministrazioni dello Stato sulla base del collegamento funzionale e strutturale tra il Dipartimento e i Ministeri, che condividono la comune appartenenza all’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri e rispetto ai quali il Dipartimento svolge funzioni trasversali riguardanti le amministrazioni dello Stato”.

Sulla base di tale considerazione, l’ANAC ritiene, con la delibera citata, che le amministrazioni centrali dello Stato ancorché non associate a Formez PA possano effettuare affidamenti diretti in favore dello stesso. L’Autorità spiega di essere giunta a tale conclusione esaminando le caratteristiche soggettive ed oggettive dell’ente, quali: la natura di associazione riconosciuta, dotata di personalità giuridica di diritto privato e sottoposta a controllo, vigilanza e poteri ispettivi del Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri; la possibilità di adesione di tutte le amministrazioni dello Stato, delle regioni, le provincie, dei comuni, delle unioni di comuni e delle comunità montane, ferma restando la partecipazione maggioritaria della Presidenza del Consiglio dei Ministri; la natura di soggetto pubblico sottoposto al controllo delle amministrazioni associate attraverso gli organi sociali, in particolare i poteri di controllo e ingerenza nelle scelte strutturali e strategiche da parte del Dipartimento della funzione pubblica.

In ordine alle funzioni svolte da Formez PA, l’Autorità sottolinea che l’ente ha il compito di svolgere una funzione di supporto delle riforme e di diffusione dell’innovazione amministrativa nei confronti dei soggetti associati, e che, ai sensi dell’art 2, comma 1, d.lgs. 6/2010, la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, le amministrazioni dello Stato e le amministrazioni associate possono avvalersi di Formez PA per le finalità descritte dalla norma; precisa altresì che, ai sensi del comma 3, le attività affidate direttamente dalle amministrazioni centrali e associate a Formez PA sono considerate attività istituzionali. L’ANAC osserva inoltre che la norma configura come istituzionali, espressione di funzione pubblica, le attività svolte da Formez PA per conto delle altre amministrazioni; “nel richiamare tutte le amministrazioni dello stato, senza richiedere espressamente che siano associate, la disposizione sembrerebbe legittimare l’affidamento diretto delle attività”.

In sintesi, dunque, l’Autorità ha riconosciuto la possibilità di considerare Formez PA quale organismo in house anche delle altre amministrazioni statali non associate, basandosi, da un lato, sul dato testuale dell’art 2, comma 1, d.lgs 6/10 che richiama “le amministrazioni dello Stato” senza specificare se associate o meno, e valorizzando, dall’altro, il “collegamento funzionale e strutturale tra il Dipartimento e Ministeri, che condividono la comune appartenenza alla Presidenza del consiglio dei ministri e rispetto ai quali il dipartimento svolge funzioni trasversali riguardanti le amministrazioni dello Stato”.

Sennonché, l’Autorità riferisce di avere reso in prosieguo altre decisioni in casi analoghi, in cui ha affermato che non può ritenersi conforme al quadro normativo di settore l’affidamento diretto ad un ente in house di un Ministero da parte di un altro Ministero che non eserciti sull’ente strumentale il controllo analogo richiesto dalla norma (art 5 d.lgs. 50/16). In sintesi, l’Autorità ha ritenuto che un organismo in house di un dicastero non possa essere considerato a priori come organismo in house di un altro dicastero o dell’intera pubblica amministrazione centrale, occorrendo a tal fine un’espressa previsione normativa che lo consenta.

Pertanto, con il quesito sottoposto al Consiglio, l’Autorità s’interroga se l’associazione Formez PA, la quale – secondo la disciplina di riferimento contenuta nel d.lgs. 6/2010 – può configurarsi come organismo in house della Presidenza del Consiglio dei Ministri e degli altri soci aderenti all’associazione, è legittimato a svolgere servizi mediante affidamento diretto in favore di amministrazioni che non sono associate e che non svolgono un “controllo analogo” su di esso; con la conseguenza che si tratterebbe di un affidamento diretto non pienamente conforme allo schema dell’affidamento in house secondo il codice dei contratti pubblici.

L’ANAC, prendendo spunto dal caso specifico relativo a Formez PA, ha poi svolto una riflessione di carattere più ampio, interrogandosi sulla conciliabilità delle disposizioni normative, come quella riferita al caso di Formez PA, che consentono affidamenti diretti in assenza dei presupposti previsti dall’art 5 del codice con la disciplina prevista in materia di contratti pubblici che, invece, prevede condizioni più stringenti per procedere all’affidamento in favore di enti strumentali.

L’ANAC chiede quindi il parere del Consiglio di Stato sui seguenti quesiti:

“Si chiede quindi di voler esprimere autorevole avviso in relazione al caso specifico di Formez PA al fine di definire la sua configurabilità come organismo in house di tutte le amministrazioni centrali dello Stato ancorché non associate, nonché sulla problematica più generale della coerenza con la disciplina in materia di contratti pubblici dettata dal d.lgs. 50/2016, di disposizioni (come quella dell’art 2 d.lgs. 6/2010) contemplanti forme di affidamento diretto di contratti pubblici in deroga ai presupposti previsti e disciplinati dall’art 5 del Codice.”

2. Il parere interlocutorio e la risposta del Dipartimento della funzione pubblica.

Questa Sezione, con parere interlocutorio reso all’Adunanza del 14 novembre 2018, ha ritenuto necessario conoscere la posizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione pubblica ed approfondire il legame strutturale ed i rapporti funzionali tra la stessa ed i singoli Ministeri.

Con relazione prot. n. 2781 P- del 16 gennaio 2019, il Dipartimento della funzione pubblica osserva che “ il quesito rimesso dall’ANAC al Consiglio di Stato è se il nesso funzionale e strutturale tra il Dipartimento della funzione pubblica ed i singoli Ministeri possa fungere da situazione giuridico organizzativa legittimante, tale da derogare al generale principio per cui le amministrazioni dotate di autonoma organizzazione, attribuzione, autonomia e capacità decisionale, possono affidare direttamente contratti solo se dispongono, singolarmente o congiuntamente di una situazione di controllo analogo sull’affidatario”.

Il Dipartimento preliminarmente ritiene che non vi siano dubbi in ordine alla sussistenza delle condizioni legittimanti l’affidamento diretto da parte dello stesso DPF e delle amministrazioni associate per lo svolgimento delle attività indicate dall’art 2, comma 2, del d.lgs. 6/2010. A tal proposito, riferisce che l’ANAC ne ha dato recente conferma con la delibera n. 1042 del 14 novembre 2018 con cui ha disposto l’iscrizione di Formez PA nell’elenco di cui all’art 192 del codice dei contratti quale “ organismo in house della Presidenza del Consiglio dei Ministri e delle amministrazioni associate”.

Ciò posto, il DPF rileva che, in primo luogo, il DPCM dell’1 ottobre 2012 recante: “Ordinamento delle strutture generali della Presidenza del Consiglio dei Ministri”, all’articolo 14 prevede che “il Dipartimento della funzione pubblica è la struttura di supporto al Presidente che opera nell'area funzionale relativa al coordinamento e alla verifica delle attività in materia di organizzazione e funzionamento delle pubbliche amministrazioni, anche con riferimento alle innovazioni dei modelli organizzativi e procedurali finalizzate all'efficienza, efficacia ed economicità, nonché relativa al coordinamento in materia di lavoro nelle pubbliche amministrazioni”. Osserva poi che tra il DPF e tutte le PA sussistono rapporti funzionali in relazione alle funzioni di coordinamento e di impulso, nel rispetto dell’autonomia riconosciuta a ciascuna PA, a diversi livelli, dall’ordinamento giuridico e che sussiste, inoltre, uno stretto parallelismo tra i compiti del DPF relativi all’innovazione dei modelli organizzativi e procedurali della PA e la funzione di supporto delle riforme e di diffusione dell’innovazione amministrativa nei confronti dei soggetti associati assegnata a Formez PA dall’articolo 2, comma 1, d.lgs 6/2010.

Il DPF spiega di operare affidamenti in favore di Formez PA: a) per attività rientranti nelle proprie competenze aventi riflessi nei confronti di tutte le amministrazioni; b) per attività riferite a categorie specifiche di pubbliche amministrazioni o singole Amministrazioni/Ministeri, attinenti alla sperimentazione di modelli organizzativi esportabili nel settore pubblico. In tal caso, gli affidamenti diretti sono operati, comunque, dal Dipartimento della funzione pubblica e le attività conseguenti possono avere riflessi su una o più amministrazioni.

Per quanto attiene al profilo strutturale, il DPF chiarisce di non avere legami con le altre amministrazioni pubbliche, osservando che l’articolo 97 Cost. riserva al Presidente del Consiglio dei Ministri funzioni di impulso e coordinamento dell’attività dei Ministri finalizzate ad assicurare l’unità di indirizzo politico e amministrativo del Governo, affermando, per contro, la responsabilità individuale dei Ministri per gli atti dei loro dicasteri.

Il DPF, dopo avere chiarito che il legame funzionale è limitato alle sole funzioni di impulso e coordinamento, mentre manca del tutto un inquadramento strutturale dei Ministeri nella Presidenza del Consiglio dei Ministri, osserva che l’affidamento in house da parte dei Ministeri non associati, in assenza di un controllo analogo, “troverebbe giustificazione nella mera inerenza dell’attività oggetto di affidamento diretto – da parte delle predette amministrazioni non associate – ai compiti di promozione delle riforme e dell’innovazione amministrativa assegnati al Dipartimento, fermo restando in capo allo stesso Dipartimento il controllo analogo”.

Detto ciò, il DPF nota che, ammettendo la possibilità di un affidamento diretto da parte dei Ministeri non associati a Formez PA, “risulterebbero attenuati”: a) il carattere della strumentalità dell’organismo rispetto agli enti associati e, in particolare, rispetto al DPF che è il finanziatore principale; b) l’efficacia dei poteri di impulso e coordinamento spettanti al DPF; c) il pieno svolgimento del controllo analogo da parte del DPF.

Il Dipartimento dà poi conto dell’esistenza di una diversa fattispecie prevista dal legislatore (precisamente all’art 4, comma 3-quinquies, del d.l. 31 agosto 2013 n. 101, convertito con modificazioni dalla l 30 ottobre 2013 n. 125, letta in combinato disposto con l’art 35, comma 5, d.lgs 165/01) secondo la quale le amministrazioni interessate all’indizione di un concorso possono rivolgersi al DPF ed avvalersi della Commissione RIPAM che, a sua volta, si avvale del personale di Formez PA, chiarendo che non è questa un’ipotesi affidamento diretto.

Passando poi all’analisi di quanto disposto agli articoli 2, comma 1, e 1, comma 3, d.lgs 6/2010, il DPF ritiene che “ gli affidamenti diretti a tale Associazione (Formez PA) possano essere disposti dalle sole amministrazioni, compresi i Ministeri, che, in base al citato comma 3 dell’art 1, siano effettivamente socie di Formez PA e conseguentemente in condizioni di esercitare il controllo analogo congiunto”.

3. Formez PA

Formez PA - Centro servizi, assistenza, studi e formazione per l'ammodernamento delle P.A. – ai sensi dell’art 1 d.lgs 25 gennaio 2010, n. 6 “Riorganizzazione del Centro di formazione studi (FORMEZ)” è un'associazione riconosciuta, con personalità giuridica di diritto privato sottoposta al controllo, alla vigilanza, ai poteri ispettivi della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, che rende altresì parere preventivo vincolante in ordine alla pianta organica, alla programmazione delle assunzioni, al bilancio preventivo e al bilancio consuntivo, ai regolamenti di contabilità e organizzazione, alla nomina del Direttore generale, alla costituzione di nuove società, agli atti di straordinaria amministrazione.

Il successivo comma 3 dell’articolo in questione prevede che le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province, i comuni, le unioni di comuni e le comunità montane, possono entrare a far parte di Formez PA.

Il comma 1 dell’articolo 2 dispone che Formez PA ha una funzione di supporto delle riforme e di diffusione dell'innovazione amministrativa nei confronti dei soggetti associati e che la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, le amministrazioni dello Stato e le Amministrazioni associate di cui all'articolo 1 possono avvalersi di Formez PA, per le diverse finalità ivi analiticamente indicate, relative al settore della formazione ed al settore dei servizi e dell’assistenza tecnica. Il comma 2 precisa, inoltre, che Formez PA può svolgere ogni altra attività attribuita mediante apposito accordo dal Dipartimento della funzione pubblica o dalle altre amministrazioni associate, mentre il terzo comma precisa che, nell'espletamento dei suddetti compiti, le attività affidate direttamente dalle amministrazioni centrali e associate all’associazione sono considerate attività istituzionali. Al comma 4 è previsto infine che per il perseguimento delle finalità istituzionali Formez PA, anche previo accordo con regioni ed enti locali, può istituire o partecipare ad associazioni, società e consorzi a carattere locale o nazionale, nonché stipulare convenzioni con istituti, università e soggetti pubblici e privati.

Il Dipartimento della funzione pubblica opera in definitiva affidamenti diretti in favore di Formez PA per le attività che rientrano nelle proprie competenze, che hanno a loro volta riflessi nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni e per le attività relative a categorie specifiche di pubbliche amministrazioni o singole amministrazioni.

4. L’istituto dell’in house providing.

Come questo Consiglio ha avuto modo di precisare con il parere reso all’Adunanza del 6 giugno 2018, nell’affare n. 721/2018, con l’espressione in house providing si fa riferimento all’affidamento di un appalto o di una concessione da parte di un ente pubblico in favore di una società controllata dall’ente medesimo, senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, in virtù della peculiare relazione che intercorre tra l’ente pubblico e la società affidataria.

La società in house è una società dotata di autonoma personalità giuridica che presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un "ufficio interno" dell’ente pubblico che l’ha costituita, una sorta di longa manus; non sussiste tra l’ente e la società un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale. Queste caratteristiche della società in house giustificano e legittimano l’affidamento diretto, senza previa gara, per cui un’amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall’avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione. Ciò in quanto, nella sostanza, non si tratta di un effettivo "ricorso al mercato" (outsourcing), ma di una forma di "autoproduzione" o, comunque, di erogazione di servizi pubblici "direttamente" ad opera dell'amministrazione, attraverso strumenti "propri" (in house providing).

L’istituto, le cui radici si rinvengono nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, è espressione del principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche di cui all’articolo 2 della direttiva 2014/23/Ue che afferma: “le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni”.

In definitiva, un affidamento diretto ad un soggetto che non è sostanzialmente diverso dall’amministrazione affidante non può dare luogo alla lesione dei principi del Trattato e, in particolare, del principio di concorrenza, proprio perché si tratta non di esternalizzazione ma di autoproduzione della stessa PA.

L’in house segna, dunque, una delicata linea di confine tra i casi in cui non occorre applicare le direttive appalti e concessioni, e la relativa normativa nazionale di trasposizione, ed i casi in cui invece è necessaria l’applicazione.

I requisiti delle società in house sono stati elaborati nel tempo dalla Corte UE; secondo la giurisprudenza della Corte, a partire dalla sentenza Teckal del 1999 sino alle direttive UE 23, 24 e 25/2014 in materia di appalti e concessioni, le procedure di evidenza pubblica possono escludersi tutte le volte in cui: 1) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello operato sui propri servizi interni (requisito strutturale); 2) il soggetto affidatario realizza la parte più importante della propria attività a favore dell’amministrazione aggiudicatrice che lo controlla (requisito funzionale).

Le condizioni necessarie per la configurazione del controllo analogo sono la partecipazione pubblica totalitaria e l’influenza determinante; sin dal 2005, la Corte di Giustizia (Corte di Giustizia UE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; Corte di Giustizia UE 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; Corte di Giustizia UE, sez. I, 18 gennaio 2007, C-225/05, Je. Au.) ha chiarito che la partecipazione, pur minoritaria, di soggetti privati al capitale di una società, alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi. La partecipazione pubblica totalitaria rappresenta una condizione necessaria, ma non ancora sufficiente, dovendosi ulteriormente verificare la presenza di strumenti di controllo da parte dell'ente pubblico più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile a favore del socio totalitario. L'amministrazione aggiudicatrice, infatti, deve essere in grado di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell'entità affidataria e il controllo esercitato deve essere effettivo, strutturale e funzionale (in tal senso, Corte di Giustizia UE, sez. III, sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord).

La Corte di Giustizia ha riconosciuto altresì che, a determinate condizioni, il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da più autorità pubbliche che possiedono in comune l'ente affidatario, c.d. in house frazionato (Corte di Giustizia UE, 29 novembre 2012, in cause riunite C-182/11 e C-183/11, Econord), e che è configurabile un controllo analogo anche nel caso di partecipazione pubblica indiretta, in cui il pacchetto azionario non è detenuto direttamente dall’ente pubblico di riferimento, ma indirettamente mediante una società per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall’ente medesimo, c.d. in house a cascata (Corte di Giustizia UE 11 maggio 2006 C-340/04).

Il secondo requisito indicato dalla Corte è costituito dalla prevalenza dell’attività svolta con l’ente affidante, ossia il soggetto in housedeve svolgere la parte più importante della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano e la diversa attività, eventualmente svolta, deve risultare accessoria, marginale e residuale.

Sino alle direttive UE del 2014 non vi era una percentuale di attività predeterminata che doveva essere svolta in favore dell’ente affidante e, pertanto, l’interprete era tenuto a prendere in considerazione tutte le circostanze, sia qualitative che quantitative, del caso concreto.

Nel contesto sopra descritto sono intervenute le nuove direttive del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e le concessioni.

I requisiti dell’in house sono adesso chiaramente indicati dall’art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, dall’art. 28, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e dall’art. 17, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE; tutte norme di identico tenore. Non è disciplinato solo l’in house, ma anche la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici (c.d. contratti di collaborazione), la quale però rimane al di fuori dell’in house, in quanto non comporta la costituzione di organismi distinti rispetto alle amministrazioni interessate all’appalto o alla concessione.

In particolare, l’art. 17, paragrafo 1, della direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, relativo alle concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico, prevede che una concessione aggiudicata da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva quando siano soddisfatti tutti i requisiti del controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi, quando oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante e non vi sia alcuna partecipazione di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto.

Le direttive sono state attuate con il d.lgs. 50/2016, recante il nuovo codice dei contratti pubblici che all’art 5, rubricato “principî comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico”, reca una disciplina di principio che tratteggia nelle sue linee essenziali le caratteristiche principali dell’in house; le previsioni codicistiche ricalcano in buona parte le direttive.

Ai sensi dell’art. 5, comma 1, primo periodo, in presenza di determinate condizioni, le norme del codice non si applicano ai contratti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una “persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato”; ciò significa che i confini dell’in house sono stati estesi al di fuori del fenomeno delle società di diritto privato comprendendovi anche gli enti pubblici.

Per l’individuazione dell’in house sono richiesti adesso tre requisiti: 1) controllo analogo; 2) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante; 3) partecipazione totalitaria.

In ordine al controllo analogo, è stabilito che “un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ... qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata” (art. 5, comma 1, lett. a).

Quanto alla prevalenza dell’attività “intra moenia”, è previsto che oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante (art. 5, comma 1, lett. b). Per determinare la citata percentuale deve prendersi in considerazione il fatturato totale medio, o altra idonea misura alternativa basata sull’attività quale ad esempio i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione (art. 5, comma 7).

Si è chiarito che ove a causa della recente data di costituzione della persona giuridica o dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, i criteri citati non sono utilizzabili “è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile”(art. 5, comma 8).

Il requisito della partecipazione pubblica totalitaria è divenuto autonomo rispetto a quello del controllo analogo e sono state consentite forme di partecipazione diretta di capitali privati, ma a condizione che la partecipazione dei capitali privati sia prevista dalla legislazione nazionale, in conformità dei Trattati e non consenta l’esercizio di un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Oltre al c.d. in house di tipo tradizionale, dalle direttive UE e dall’art. 5 del codice dei contratti pubblici sono ricavabili anche altre forme di in house:

- in house a cascata: si caratterizza per la presenza di un controllo analogo indiretto “tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo” (art. 5, comma 2); l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su un ente che a propria volta esercita un controllo analogo sull’organismo in house ed anche se tra la l’amministrazione aggiudicatrice e l’organismo in house non sussiste una relazione diretta è comunque ammesso l’affidamento diretto;

- in house frazionato o pluripartecipato: ai sensi dell’art. 5, comma 4, l’affidamento diretto è consentito anche in caso di controllo congiunto; le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono congiuntamente soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

- in house verticale “invertito” o “capovolto”, si ha quando il soggetto controllato, essendo a sua volta amministrazione aggiudicatrice, affida un contratto al soggetto controllante senza procedura di evidenza pubblica: per il Codice degli appalti “il presente codice non si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione alla propria amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore controllante …” (art. 5, co. 3). Si verifica, pertanto, una sorta di bi-direzionalità dell’in house; la giustificazione a tale possibilità di affidamento diretto risiede nel fatto che mancando una relazione di alterità, i rapporti tra i due soggetti sfuggono al principio di concorrenza qualunque sia la “direzione” dell’affidamento.

- in house “orizzontale” che implica, invece, l’esistenza di tre soggetti; un soggetto A aggiudica un appalto o una concessione a un soggetto B, e sia A che B sono controllati da un altro soggetto C. Non vi è quindi alcuna relazione diretta tra A e B, ma entrambi sono in relazione di in house con il soggetto C, che controlla sia A che B; l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro.

5. Risposta ai quesiti

In ordine al primo quesito posto dall’ANAC, se sia possibile configurare Formez PA come organismo in house di tutte le amministrazioni centrali dello Stato ancorché non associate, il Consiglio osserva che, alla luce dell’attuale quadro normativo di riferimento, perché Formez PA possa essere organismo in house di un’amministrazione, con conseguente possibilità di affidamento diretto dei contratti, è necessario che la singola amministrazione centrale entri a fare parte dell’associazione.

Tale conclusione risulta avvalorata dalle seguenti circostanze:

L’articolo 1 d. lgs. 6/2010 sottopone Formez al “controllo, alla vigilanza, ai poteri ispettivi della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica che rende altresì parere preventivo vincolante in ordine alla pianta organica, alla programmazione delle assunzioni, al bilancio preventivo e al bilancio consuntivo, ai regolamenti di contabilità e organizzazione, alla nomina del Direttore generale, alla costituzione di nuove società, agli atti di straordinaria amministrazione”; l’attività di controllo dunque è riferita specificamente al Dipartimento della Funzione Pubblica. Appare congruo ritenere che tale attività di controllo il Dipartimento possa svolgerla anche per le amministrazioni associate ma non anche per quelle che, non associandosi, manifestano un legame più debole con Formez PA.

L’articolo 2, comma 2, (nonché l’articolo 5 dello Statuto) prevede che Formez PA può svolgere ogni altra attività attribuita mediante apposito accordo dal Dipartimento della funzione pubblica o dalle altre amministrazioni di cui all'articolo 1 riferendosi inequivocabilmente alle amministrazioni che, ai sensi dell’articolo 1, comma 3, “possono entrare a far parte dell'associazione”. Sotto altro aspetto l’articolo 5 dello Statuto individua la finalità di Formez PA nella funzione di supporto delle riforme e di diffusione dell’innovazione amministrativa nei confronti dei soggetti associati.

È vero che l’articolo 2, comma 1, nella parte in cui utilizza la locuzione “le amministrazioni dello Stato e le amministrazioni associate”, nonché l’articolo 2, comma 3, ove si fa riferimento alle amministrazioni “centrali e associate”, sembra distinguere le amministrazioni statali centrali da tutte le altre che, invece, devono/possono associarsi; tuttavia, reputa il Collegio, che in presenza di un dato normativo ambiguo debba prevalere, almeno allo stato, l’interpretazione meno estensiva per evitare possibili contrasti con la normativa eurounitaria. In caso contrario, si ammetterebbero affidamenti diretti di contratti da parte di pubbliche amministrazioni che non esercitano sull’organismo affidatario “il controllo analogo” richiesto dal diritto eurounitario.

Va altresì rilevato che, come in modo condivisibile spiegato dal Dipartimento per la funzione pubblica, il legame funzionale tra la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per la funzione pubblica ed i singoli Ministeri è limitato alle sole funzioni di impulso e coordinamento mentre del tutto assente è l’inquadramento strutturale dei Ministeri nella Presidenza del Consiglio dei Ministri (“Sotto il profilo strutturale non sussistono legami tra il Dipartimento della funzione pubblica, incardinato nell’ambito della Presidenza del Consiglio dei Ministri, e le altre amministrazioni pubbliche. Deve osservarsi, tra l’altro, che l’art. 97 della Costituzione riserva al Presidente del Consiglio dei Ministri funzioni di impulso e di coordinamento dell’attività dei Ministri finalizzate ad assicurare l’unità di indirizzo politico ed amministrativo del Governo, affermando, per contro, la responsabilità individuale dei Ministri per gli atti dei loro dicasteri”).

Giova, infine, precisare che la risposta al quesito formulato dall’ANAC è limitata all’inquadramento teorico dell’istituto e che, evidentemente, spetta alle amministrazioni, in prima battuta, e al giudice amministrativo, in seconda battuta, verificare se in relazione alle specifica vicenda concreta sussistano o meno i presupposti dell’in house.

Sul secondo quesito relativo alla “problematica più generale della coerenza con la disciplina in materia di contratti pubblici dettata dal d.lgs. 50/2016, di disposizioni (come quella dell’art 2 d.lgs. 6/2010) contemplanti forme di affidamento diretto di contratti pubblici in deroga ai presupposti previsti e disciplinati dall’art 5 del Codice”, stante la genericità della richiesta il Collegio non può pronunciarsi. In via generale va osservato che, al fine di evitare un insanabile contrasto con il diritto eurounitario, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella di interpretare le norme nazionali in modo conforme alle direttive europee, coordinandole anche con le disposizioni oggi presenti nel codice dei contratti pubblici. Peraltro in caso di contrasto tra la normativa comunitaria e quella nazionale deve prevalere la prima, come ormai pacificamente ammesso (si veda solo per comodità, da ultimo, Cons. St., ad. Pl., 25 giugno 2018, n. 9: “Il Giudice amministrativo provvede in ogni caso a non dare applicazione a un atto normativo nazionale in contrasto con il diritto dell’Unione europea”).

P.Q.M.

nelle esposte considerazioni è il parere del Consiglio di Stato.

IL SEGRETARIO

Giuseppe Testa