N. 04162/2019 REG.PROV.COLL.

N. 08606/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8606 del 2018, proposto da
Bogedaspa di Gasperini Patrizia e C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Gasperini e Roberto Cipolla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluigi Gasperini in Roma, piazza Euclide, 31;

contro

Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Lazio, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per il Lazio l'Abruzzo e la Sardegna - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento:

- del Bando di procedura aperta - CIG 7510687EF8 - adottato dal Provveditorato interregionale per le Opere Pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna avente ad oggetto la procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione bar e piccola ristorazione a ridotto impatto ambientale presso la sede ANAS SpA di Roma, Via Monzambano 10;

- di ogni atto prodromico, connesso e/o conseguente ai provvedimenti impugnati, anche ove non conosciuti con riserva di motivi aggiunti;

- in subordine, per quanto occorrer possa, delle disposizioni contenute nel bando di gara, relative alla capacità economica (art. 11.2 lett. a) del bando) e al valore totale stimato dell’appalto (art. 5 del bando), nonché degli atti prodromici relativi a tale stima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Lazio, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale per Le Opere Pubbliche per il Lazio l'Abruzzo e la Sardegna - Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2019 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Agenzia del Demanio gestisce l’immobile di proprietà statale sito in Roma, alla via Mozambano n. 10, da essa dato in uso al Provveditorato Interregionale per Le Opere Pubbliche per il Lazio l'Abruzzo e la Sardegna (in prosieguo indicato solo come “il Provveditorato”).

2. Al piano seminterrato esistono dei locali adibiti ad una attività di bar e ristorazione.

3. Secondo quanto emerge dalle memorie e dai documenti prodotti in giudizio, la ricorrente utilizza tali locali da circa 30 anni, ma almeno sino al 1999 tale utilizzazione è stata irregolare e l’Agenzia del Demanio ha ottenuto, nei confronti della Bogedaspa s.n.c., una sentenza di condanna al pagamento dell’indennità relativa all’occupazione senza titolo dei locali per il periodo 1984-1999.

4. Il 22 settembre 2011 la ditta Bogedaspa s.n.c. ha stipulato con la Agenzia del Demanio due contratti: l’uno, di concessione, avente ad oggetto l’uso dei locali, avente efficacia per il periodo 1/10/2011 – 30/09/2017; l’altro, denominato “atto di dilazione”, avente invece ad oggetto il residuo debito dovuto dalla ricorrente per la precedente occupazione senza titolo, in relazione al quale l’Agenzia del Demanio ha consentito alla ricorrente il rientro tramite 19 pagamenti trimestrali.

5. Atteso che nel contratto di concessione era contenuta la clausola secondo cui la mancata stipula della Convenzione con l’Amministrazione usuaria dello stabile avrebbe determinato la decadenza dalla concessione, il 18 marzo 2015 la Bogedaspa s.n.c. ha stipulato con il Provveditorato una convenzione finalizzata a disciplinare l’erogazione del servizio di bar e ristorazione “per quanto non regolato nel contratto di concessione” e per il periodo di durata della concessione.

6. Approssimandosi la scadenza della concessione, e non avendo ancora saldato il debito per le indennità pregresse, la ricorrente ha chiesto all’Agenzia del Demanio il rinnovo della concessione e al Provveditorato il rinnovo della Convenzione di erogazione del servizio; ha inoltre chiesto una nuova dilazione per il pagamento della indennità pregresse.

7. L’Agenzia del Demanio, con nota dell’8 settembre 2017, ha consentito ad una nuova rateizzazione del debito pregresso, ed ha invitato la ricorrente a presentarsi in ufficio per la stipula del nuovo “atto di dilazione”, comunicando che il nuovo atto di concessione non avrebbe potuto essere stipulato se non dopo il perfezionamento della dilazione; contestualmente l’Agenzia ha invitato il Provveditorato a “ trasmettere copia della convenzione stipulata con la Ditta Bogedaspa di Ponzi Alessandro & Co. S.n.c., recante l’indicazione della relativa durata, che sarà la medesima di quella indicata nell’atto di concessione demaniale….”.

8. Con nota del 13 marzo 2018, l’Agenzia ha informato la ricorrente che “l’individuazione del soggetto tenuto all’erogazione del servizio e le condizioni contrattuali per l’erogazione dello stesso, sono rimesse esclusivamente alla libera scelta della Amministrazione usuaria del compendio demaniale in argomento, a tal uopo competente in via esclusiva. L’iter concessorio ordinario nella fattispecie in esame, peraltro, prevede che dapprima venga stipulata, da parte dell’Amministrazione usuaria, la concessione di affidamento del servizio che regolamenta in modo puntuale le modalità di espletamento del servizio e che , solo successivamente venga formalizzato un separato atto congiunto con l’Amministrazione e l’Agenzia del demanio volto a disciplinare l’uso del locale e le cui clausole saranno strettamente collegate alla durata e alle condizioni previste nella concessione di servizi. Preme sottolineare che il ruolo dell’Agenzia nei rapporti giuridici in esame è limitato ai soli aspetti relativi alla quantificazione del canone ed alla riscossione delle entrate erariali, pregresse, attuali e future…..”.

9. Con il bando in epigrafe indicato, pubblicato il 20 giugno 2018, oggetto di impugnativa nel presente giudizio, il Provveditorato ha indetto la gara per l’affidamento in concessione, per tre anni, del servizio di gestione bar e piccola ristorazione a ridotto impatto ambientale presso la sede ANAS SpA di Via Monzambano 10.

10. La ricorrente, che ha interesse a proseguire l’erogazione del servizio, ha impugnato il predetto atto, deducendone l’illegittimità per:

I) incompetenza e violazione del D.P.R. 296/2005: con tale censura la ricorrente in sostanza sostiene che la gara in questione avrebbe dovuto essere bandita dalla Agenzia del Demanio, che ha la disponibilità dell’immobile e che aveva già manifestato la disponibilità di concederlo nuovamente alla ricorrente per un periodo di sei anni, e non solo di tre;

II) Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del legittimo affidamento del concessionario alla prosecuzione del rapporto, violazione del principio di buona fede: secondo la ricorrente l’Agenzia, con la nota dell’8 settembre 2017, avrebbe generato un legittimo affidamento circa il rinnovo della concessione, affidamento peraltro avvalorato dalla prassi della Agenzia, la quale, pur potendo indire procedura ad evidenza pubblica ai sensi del D.P.R. 296/2005, già nel 2011 aveva proceduto con affidamento diretto alla Bogedaspa s.n.c.; il D.P.R. 296/2005, inoltre, non impone il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica, e nel caso di specie l’affidamento diretto alla ricorrente costituiva una modalità assolutamente necessaria per consentire alla Agenzia di recuperare il credito pregresso vantato nei confronti della Bogedaspa s.n.c., consentendo alla stessa di continuare l’attività;

III) in subordine, illegittimità delle disposizioni contenute nel bando di gara, relative all'oggetto di gara, " BAR e PICCOLA RISTORAZIONE", alla capacità economica (art. 11.2 lett. a) del bando) e al valore totale stimato dell’appalto (art. 5 del bando), nonché degli atti prodromici relativi a tale stima, violazione dei principi di favor partecipationis, di buon andamento e di proporzionalità ex art. 97 Cost., nonché delle regole poste a tutela della concorrenza, eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti, violazione dei principi in materia di appalti: la ricorrente lamenta che la durata dell’appalto è stata ridotta a tre anni, ed inoltre che il calcolo della “base d’asta” sarebbe fondato sui dati economici risultanti dall'esercizio della società concessionaria attuale, dati che la Bogedaspa s.n.c. non ha mai reso disponibili e non sono accessibili altrimenti;

IV) violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e par condicio ex art. 97 Cost., nonché delle regole poste a tutela della concorrenza, eccesso di potere per “difetto di istruttoria”, violazione dei principi in materia di appalti: l’immobile in oggetto, predisposto per lo svolgimento dei servizi di “bar/piccola ristorazione” messi a gara, risulta gravemente viziato per lacune strutturali e relativa “inidoneità strutturale”, tanto da richiedere un intervento della ASL nonché l’immediata realizzazione di costose opere di manutenzione da parte della ricorrente, per scongiurare la chiusura dei locali, che rimangono comunque inidonei: di tutto ciò non si fa menzione nel bando, anzi lo stesso è formulato in maniera tale da ingenerare il convincimento che opere di manutenzione siano solo eventuali e non già assolutamente necessarie; il bando, inoltre, non specifica il numero di persone addette, nonostante l’inserimento della clausola sociale.

11. Il Ministero per le Infrastrutture e Trasporti e l’Agenzia del Demanio si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.

12. Alla camera di consiglio del 1° agosto 2018 il Collegio ha respinto la domanda incidentale di sospensione presentata dell’atto impugnato.

13. Il ricorso è stato infine chiamato ed introitato in decisione alla pubblica udienza del 27 febbraio 2019.

14. Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dalle indicazioni già impartite con l’ordinanza n. 4703/2018.

15. Va preliminarmente rilevato che la ricorrente non ha partecipato alla gara indetta con il bando oggetto di gravame, e peraltro non risulta che la procedura sia stata nel frattempo portata a termine, con l’aggiudicazione del servizio.

16. In ossequio al consolidato insegnamento della giurisprudenza, confermato recentemente dalla pronuncia della Adunanza Plenaria n. 4/18, nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, sicché i soggetti legittimati ad impugnare le clausole del bando di gara non aventi portata escludente sono soltanto gli operatori economici che hanno partecipato o, almeno, hanno manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura di gara.

17. Non avendo la ricorrente partecipato alla gara indetta con il bando impugnato, l’ammissibilità del ricorso si apprezza nella misura in cui le censure si possano ritenere dirette a contestare il potere della Amministrazione di indire la gara ovvero la legittimità di eventuali clausole escludenti: ciò in effetti è predicabile, ma solo con riferimento al secondo motivo di ricorso, che ha rilevanza prioritaria.

18. Con tale censura la ricorrente in sostanza afferma che alcuna selezione pubblica avrebbe dovuto essere indetta per l’affidamento del servizio in questione, da una parte perché Bogedaspa s.n.c. sarebbe titolare di un affidamento qualificato al rinnovo del servizio e della concessione, d’altra parte perché esisterebbe un preciso interesse della Agenzia a rinnovare la concessione proprio alla ricorrente, che vanta ancora un significativo debito nei confronti della Agenzia del Demanio, al quale essa potrebbe far fronte solo proseguendo l’attività di bar e ristorazione: la censura è infondata.

18.1. L’affidamento che un soggetto riponga sulla possibilità che si perfezioni, nei di lui confronti, una determinata situazione giuridica favorevole, può definirsi “legittimo” e “qualificato” solo se generato da atti o comportamenti giuridicamente significativi e vincolanti, provenienti dal soggetto al quale spetta di riconoscere quella situazione giuridica, diversamente prefigurandosi solo una mera aspettativa. Pertanto, ove la situazione giuridica oggetto di affidamento sia nella disponibilità di una Amministrazione pubblica, l’affidamento in essa riposto da un privato può considerarsi “qualificato” e “legittimo”, e come tale tutelabile, solo ove questa ultima si sia precedentemente vincolata a riconoscerla successivamente, sia pure concorrendo determinate condizioni.

18.2. Nel caso di specie l’Agenzia del Demanio non si è mai vincolata a concedere alla ricorrente, dopo il 30 settembre 2017, il rinnovo della concessione demaniale e dell’affidamento del servizio di ristorazione, e neppure nell’ “atto di dilazione” sottoscritto il 22 settembre 2011, così come nella Convenzione 18 marzo 2015 sottoscritta tra Bogedaspa s.n.c. ed il Provveditorato, sono contenute espressioni che in qualche modo potessero essere interpretate come un vincolo, per le Amministrazioni, a rinnovare la concessione oltre il 30 settembre 2017.

18.3. Va inoltre precisato che anche la nota dell’Agenzia del Demanio dell’8 settembre 2017 - di cui al precedente paragrafo 7 - non può essere considerata come un atto vincolante per le due Amministrazioni: tale nota sembra dare per scontata la stipula, a favore della ricorrente, di un nuovo atto concessorio e di un nuovo atto di affidamento del servizio, ma proprio per tale ragione presuppone la esistenza di precedenti atti vincolanti, di cui invece non consta l’esistenza. La nota in questione deve pertanto ritenersi di per sé sola inidonea a generare un obbligo, per l’Agenzia del Demanio e del Provveditorato, a rinnovare i contratti in essere con la ricorrente.

18.4. Concludendo la disamina del secondo motivo di ricorso, si deve dire che la ricorrente certamente aveva una aspettativa di fatto a poter ottenere il rinnovo della concessione demaniale e dell’affidamento del servizio di bar e ristorazione, ma una tale aspettativa non vincolava l’agire delle Amministrazioni e non costituiva una preclusione ad indire una selezione pubblica per l’individuazione del nuovo concessionario/gestore del servizio. La censura va pertanto respinta.

19. Le ulteriori censure articolate dalla ricorrente sono tutte inammissibili per difetto di legittimazione della ricorrente, in conseguenza della mancata partecipazione alla gara.

20. Quanto alla incompetenza del Provveditorato ad indire la gara oggetto del presente giudizio, si tratta di censura diretta non già a far valere la assoluta impossibilità, per le Amministrazioni, di indire una gara pubblica per la selezione del nuovo concessionario, ma solo l’incompetenza del Provveditorato: l’inammissibilità della censura si apprezza considerando che se anche la Agenzia del Demanio avesse indetto una unica gara per la selezione del concessionario e gestore del servizio, la ricorrente si sarebbe comunque trovata nella necessità di dover partecipare ad una selezione pubblica, che essa invece avrebbe voluto evitare.

20.1. Peraltro la censura è anche infondata nel merito: alla luce delle affermazioni contenute nella nota della Agenzia del Demanio del 13 marzo 2018 - di cui si è detto al precedente paragrafo 8 – si può affermare che si è perfezionata, tra l’Agenzia ed il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per il Lazio l'Abruzzo e la Sardegna, una delega di funzioni relative all’espletamento della gara per l’affidamento del servizio.

21. Venendo al terzo e quarto dei motivi di ricorso, il Collegio rileva che essi sono diretti a far valere l’illegittimità di clausole del bando, ma non per ragioni che comportino l’impossibilità per la ricorrente a partecipare alla gara: di conseguenza si tratta di censure inammissibili a causa della mancata partecipazione della ricorrente alla gara.

21.1. Essa sostiene, in particolare, che il dimezzamento della durata dell’affidamento sia causa di impossibilità a partecipare alla gara, ma in realtà non è così: il dimezzamento del periodo di affidamento comporta solo una riduzione dei ricavi attesi dall’intero affidamento, e tale circostanza non influisce sulla possibilità di partecipare alla gara, ma solo sulla convenienza economica dell’affidamento, che ogni operatore economico deve effettuare autonomamente, in base ai propri costi di produzione ed agli obiettivi di fatturato.

21.2. La ricorrente, inoltre, non ha evidenziato e dimostrato ragioni particolari che possano condurre ad affermare che nella specie sarebbe stato per lei impossibile formulare una offerta consapevole: con riferimento alla entità dei ricavi, che l’attività di bar e ristorazione è in grado di procurare, ed ai costi necessari per ripristinare la agibilità dei locali, si tratta di dati conosciuti a Bogedaspa s.n.c., gestore uscente, ragione per cui essa non aveva alcuna difficoltà a valutare la convenienza dell’affidamento, alla luce delle condizioni indicate nel disciplinare, ed a formulare una offerta consapevole.

21.3. Né la ricorrente può far valere l’illegittimità del bando nella misura in cui, indicando i ricavi in via meramente presuntiva e non specificando l’esatta natura ed entità degli obblighi manutentivi – che a detta della ricorrente sarebbero particolarmente onerosi – esso sarebbe fuorviante o poco trasparente per gli altri partecipanti alla gara: come già precisato, la ricorrente non ha partecipato alla gara, pertanto è legittimata ad impugnare le clausole del bando solo nella misura in cui esse siano per lei immediatamente escludenti, ciò che, appunto, non risulta.

22. Il ricorso deve conclusivamente essere respinto, in parte perché infondato, in parte perché inammissibile.

23. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto della limitata attività difensiva svolta dalla difesa erariale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore delle Amministrazioni resistenti, delle spese del giudizio, che si liquidano in Euro 1.000,00 (euro mille), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

IL SEGRETARIO