N. 02214/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04936/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4936 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Prisma società cooperativa per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Orlando, Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Gianluca Lemmo in Napoli, via del Parco Margherita, n. 31;

contro

Comune di Piano di Sorrento, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Erik Furno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli, via Cesario Console n. 3;

nei confronti

Il Canguro cooperativa sociale a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Di Stasio, Francesco Nobile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli, Centro Direzionale - Isola G 1;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del bando pubblicato sull'Albo pretorio del Comune di Piano di Sorrento in data 2 novembre 2017 avente ad oggetto “assegnazione in locazione dell'immobile di proprietà comunale ubicato in Piano di Sorrento, alla via San Liborio” e relativi allegati;

- della deliberazione di Giunta comunale n. 195 del 3 ottobre 2017 avente ad oggetto: “Asilo Nido San Liborio – Indirizzi”;

- qualora occorresse, del regolamento regionale 7 aprile 2014 n. 4;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale ai provvedimenti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 15.01.2018:

- della determinazione n. 614 del 14 dicembre 2017– pubblicata sull'Albo pretorio in pari data – con la quale il responsabile del 3° Settore (Cultura, Turismo, Spettacoli, Servizi Sociali) del Comune di Piano di Sorrento ha aggiudicato alla Cooperativa sociale “Il Canguro” a r.l. onlus il contratto di locazione dell'immobile comunale, ubicato alla Via San Liborio, destinato alla gestione del servizio di Asilo nido comunale;

- del verbale n. 3 del 1° dicembre 2017 con il quale, all'esito della seduta pubblica convocata per l'apertura dei plichi contenti l'offerta economica (busta n. 2), la Commissione di gara ha formulato la proposta di aggiudicazione della procedura di gara;

- dei verbali n. 1 e 2 rispettivamente del 27 e del 29 novembre 2017, con i quali, all'esito della valutazione dei plichi/offerte presentate dalle ditte concorrenti, la Commissione di gara ha constatato la regolarità della documentazione amministrativa presentata, nonché la sussistenza dei requisiti tecnici e professionali per l'aggiudicazione del contratto di locazione;

- di tutti gli atti, ancorché non conosciuti, posti in essere dall'Amministrazione nel corso del subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti in capo alla Cooperativa aggiudicataria del contratto, nella parte in cui sono stati ritenuti sussistenti i requisiti di partecipazione e di valutazione dell'offerta presentata dalla medesima;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale ai provvedimenti impugnati, ivi compreso il contratto medio tempore stipulato dal Comune di Piano di Sorrento con il soggetto aggiudicatario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Piano di Sorrento e della cooperativa sociale “Il Canguro” a r.l. onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2019 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - La società cooperativa Prisma (di seguito anche solo Prisma) ha impugnato il bando, pubblicato sull’Albo pretorio del Comune di Piano di Sorrento in data 2.11.2017, avente ad oggetto “assegnazione in locazione dell’immobile di proprietà comunale ubicato in Piano di Sorrento, alla via San Liborio” e relativi allegati, unitamente alla D.G.C. n. 195 del 3.10.2017, avente ad oggetto: “Asilo Nido San Liborio – Indirizzi” con cui è stata approvata la proposta di gara di “sola locazione” dell’immobile di proprietà comunale “alla luce della conseguente semplificazione dell’occorrente procedura di gara”.

1.1. - Ha premesso che:

- nel bando, oltre alla previsione degli obblighi contrattuali e delle relative clausole risolutive, l’individuazione del conduttore è effettuata secondo i criteri e le modalità fissate all’art. 12 e sulla base di un‘offerta economica da formulare al rialzo, rispetto al corrispettivo di locazione a base d’asta fissato in € 27.000,00 annui, da versare in rate mensili anticipate, per un importo complessivo per l’intera durata del contratto pari a € 972.000,00;

- la decisione dell’Amministrazione di concedere in locazione il bene immobile di sua proprietà è esplicitata nella determina a contrarre (D.G.C. n. 195/2017), nella quale l’Ente, dopo aver dato conto dell’annullamento della precedente determinazione dirigenziale (n. 512/17), avente ad oggetto la deliberazione di indizione di una procedura ad evidenza pubblica per la gestione del servizio di asilo nido, ha deciso di procedere con la gara oggetto di controversia;

- per l’immobile in questione, ubicato alla via San Liborio n. 9 del Comune di Piano di Sorrento, sono stati ottenuti fondi pubblici anche europei (PO FESR 2007/2013, per il finanziamento di asili nido e di micro-nidi comunali), sia per la ristrutturazione che per la gestione dei locali;

- per la partecipazione, il bando di gara ha richiesto in capo ai partecipanti (art. 9) il possesso “dei requisiti previsti dall’art. 83 e ss. d.gs. 50/2016 e per i quali non sussistano clausole di esclusione previste dall’art. 80 dello stesso”.

2. - La ricorrente ha, in via preliminare, argomentato a sostegno dell’interesse al ricorso deducendo che le gravi anomalie che hanno connotato la gara in esame, sin dalla adozione della determina a contrarre, le avrebbero impedito di prendere parte alla medesima, sia in ragione della mancata pubblicità alla procedura nei termini prescritti dal Codice dei contratti pubblici, sia per l’evidente confusione ingenerata dall’Amministrazione resistente con riferimento alla errata individuazione dell’oggetto della gara in esame.

3. - Ha, altresì, dedotto la violazione e falsa applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici con riferimento:

3.1. - al mancato rispetto delle disposizioni relative alle procedure di scelta del contraente previste per i “settori ordinari” (artt. 59 e ss. D. lgs. n. 50/2016), alla violazione del principio di buon andamento (art. 97 Cost.), all’eccesso di potere per sviamento, alla violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e non discriminazione e l’ingiustizia manifesta; in particolare, secondo la ricorrente l’amministrazione comunale avrebbe inteso, in realtà, affidare il servizio di asilo nido. Con la pubblicazione del bando gravato e avrebbe, pertanto, aggirato le regole disciplinanti le procedure di affidamento degli appalti di servizi sopra soglia comunitaria nei settori ordinari, con conseguente mancato rispetto delle disposizioni di cui al D.lgs. 50/2016 (1° motivo);

3.2. - agli obblighi di pubblicità (art. 72 e 30, D. lgs. n. 50 del 2016), agli artt. 2 comma 2 e art. 3, comma 1, punto b) del D.M. 2.12.2016, ai criteri di selezione del contraente (artt. 80 e 83 e ss. d.lgs. n. 50 del 2016), alla L.R. 23.10.2007 n. 11 (art. 44), all’art. 95, comma 10 bis D. lgs. 50/2016 (2° motivo).

3.2.1. – Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta altresì l’eccesso di potere per sviamento, il difetto dei presupposti, l’illogicità della motivazione e l’ingiustizia manifesta, nonché la violazione degli obblighi di pubblicità previsti dal D. lgs. 50/2016. Contesta all’amministrazione di aver provveduto ad aggiudicare un servizio di asilo nido senza la necessaria valutazione di alcun requisito tecnico-professionale ed economico in relazione al servizio da affidare e senza l’indicazione dei requisiti tecnici minimi per la formulazione delle proposte progettuali da parte del concorrente.

4. - Il Comune di Piano di Sorrento si è costituito in giudizio in data 13.12.2017 e con memoria del 15.12.2017 ha argomentato sull’infondatezza del ricorso.

Ha, in particolare, affermato che, con il bando gravato, ha inteso procedere alla locazione di un immobile comunale e non indire una gara di appalto di servizi, escludendo per questo l’applicazione della disciplina sui contratti pubblici.

5. - Con ordinanza n. 1996 del 20.12.2017 è stata respinta l’istanza cautelare, appellata con ricorso R.G. n. 467/2018, rigettato dalla Sezione V del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 942 del 2.03.2018.

6. - Con mortivi aggiunti depositati il 15.1.2018, la società cooperativa ricorrente ha impugnato la determinazione n. 614 del 14 dicembre 2017 – pubblicata sull’Albo pretorio in pari data – con la quale il responsabile del 3° Settore del Comune di Piano di Sorrento ha aggiudicato il contratto di locazione dell’immobile comunale con vincolo di destinazione.

7. - In data 21.2.2018 si è costituita in giudizio l’aggiudicataria, società Cooperativa sociale “Il Canguro” a r.l.. Con memoria dell’8 marzo 2019 ha chiesto il rigetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, deducendone l’infondatezza.

8. - Le parti hanno successivamente depositato memorie a sostegno delle reciproche posizioni.

9. - Alla pubblica udienza del 10 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. - Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società cooperativa Prisma ha impugnato il bando del Comune di Piano di Sorrento ad oggetto: “assegnazione in locazione dell’immobile di proprietà comunale ubicato in Piano di Sorrento, alla Via San Liborio” e della delibera della Giunta Comunale del 3.10.2017 contenente la proposta di locazione dello stesso immobile.

11. - Con i motivi aggiunti, depositati in data 15.1.2018, la ricorrente ha impugnato la determinazione n. 614 del 14 dicembre 2017, con cui il Comune ha aggiudicato alla Cooperativa sociale “Il Canguro” la procedura per l’affidamento in locazione dell’immobile in questione.

12. – Il ricorso introduttivo del giudizio è infondato nel merito.

Dirimente per lo scrutinio delle censure articolate da Prisma risulta stabilire l’oggetto della procedura contestata.

La ricorrente ha dedotto, essenzialmente, la violazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016). Assume, in particolare, che il Comune, nell’indire la procedura di selezione, avrebbe di fatto aggirato le regole proprie del settore degli appalti di lavori e servizi pubblici, per aver proceduto alla assegnazione in locazione dell’immobile in luogo dell’affidamento del sevizio di asilo nido comunale.

12.1. - Dagli atti gravati si evince che:

- con la D.G.C. n. 195 del 3.10.2017 sono stati modificati gli indirizzi forniti con la D.G.C. n. 157/2015 relativi alla previsione di gestione esternalizzata del servizio asilo nido, avendo l’amministrazione comunale ritenuto “ottimale rendere utilizzabile la struttura” di proprietà comunale sita in via San Liborio n. 9, “ponendo a base di gara la sola locazione del predetto cespite vincolato all’uso asilo nido comunale, in evidenza pubblica”;

- il bando pubblico contestato ha ad oggetto “l’assegnazione in locazione dell’immobile di proprietà comunale ubicato in Piano di Sorrento, alla via San Liborio”. L’art. 1 del bando specifica che l’unità immobiliare è ad uso diverso dall’abitazione, “destinata e vincolata all’uso di Nido e micronido d’infanzia”.

12.2. – Deve, innanzitutto, rilevarsi che le citate previsioni del bando sono da sole idonee a smentire quanto asserito da parte ricorrente circa l’asserita ambiguità dell’amministrazione nell’individuazione dell’oggetto della gara.

Nessuna confusione può ingenerare il bando circa la volontà dell’ente locale di concedere in locazione l’immobile di sua proprietà con vincolo di destinazione ad uso asilo nido.

12.3. – A tali premesse occorre aggiungere che il contratto di locazione, in quanto contratto attivo, è espressamente escluso all’applicazione del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 17, comma 1, del medesimo codice degli appalti, secondo il cui disposto: “Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:

a) aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; …”.

13. – La procedura in questione è stata qualificata e risulta a tutti gli effetti, anche in ossequio al criterio di prevalenza, finalizzata alla locazione di immobile comunale e per questo non soggetta al d.lgs. 50/2016, pur essendo stata comunque sottoposta ai principi di concorrenza e proporzionalità, non discriminazione e imparzialità, pubblicità e trasparenza, tanto da doversi escludere la sussistenza di profili di incongruità o irragionevolezza.

13.1. - Come si desume dagli atti di causa, il Comune ha deciso di provvedere alla locazione dell’immobile di sua proprietà mediante la stipula di un contratto di natura civilistica. Per la scelta del contraente ha proceduto allo svolgimento di una procedura gara.

Proprio in quanto si tratta di contratto stipulato da Pubblica amministrazione con soggetti privati, nel relativo bando è stato fatto esplicito richiamo al D.Lgs. 50/2016 per le norme riguardanti i requisiti di partecipazione (art. 9 del bando), con particolare riferimento alla capacità di contrattare con la pubblica amministrazione e alle conseguenti cause di esclusione (art. 80 d.lgs. 50/2016) e per i criteri di selezione e soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. 50/2016).

La durata della locazione (art. 2 del bando), in relazione alla legge n. 392/1978 recante la Disciplina delle locazioni di immobili urbani, è convenuta in anni 6 decorrenti dalla stipula del contratto. Gli obblighi del conduttore, previsti all’art. 5 del bando, sono relativi alle attività da svolgere, sia pure “nei limiti del vincolo di destinazione d’uso”. Essi sono espressamente riferiti alle modalità di detenzione dell’immobile.

13.2. - Emerge in tutta evidenza come il Comune di Piano di Sorrento abbia avviato una procedura di gara avente ad oggetto la stipula di un contratto di locazione di immobile e non la gestione di un servizio socio-assistenziale in un immobile comunale. Risulta, infatti, prevalente l’intento di stipulare un contratto avente ad oggetto la "disponibilità di locali" per un periodo di tempo determinato, sia pure con vincolo di destinazione d’uso che deve qualificarsi, in ossequio ai principi giurisprudenziali evocati in giudizio dalla medesima ricorrente, come locazione in senso proprio. Non può essere negata la possibilità di affidare un locazione un immobile con vincolo di destinazione, peraltro, mediante procedura di gara, laddove il bando dia prevalenza alla disponibilità dei locali (cfr. T.A.R. Milano sez. I, sent. 2010 del 23.10.2017).

13.3. - Giova, altresì, rimarcare che l'Amministrazione gode di ampia discrezionalità nell'utilizzo dei beni pubblici, sindacabile in sede giurisdizionale solo se emergono profili di incongruità o irragionevolezza (T.A.R. Napoli, Sez. VII, 159/2010; Cons. Stato, Sez. VI, 488/2009; n. 7765/2009) non ravvisati, nel caso di specie.

14. - Infondate si rivelano, pertanto, le censure con cui la ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici - con riferimento al mancato rispetto delle disposizioni relative alle procedure di scelta del contraente previste per i c.d. “settori ordinari” (artt. 59 e ss. d.lgs. n. 50/2016) – e di quella relativa alla mancata indicazione dei requisiti tecnici minimi e valutazione dei requisiti tecnico-professionali ed economici.

15. - Analogamente non può trovare favorevole apprezzamento la doglianza riferita alla modalità di pubblicazione del bando, non trovando applicazione, nel caso in esame, la normativa sui contratti pubblici.

A quanto già rilevato, con riferimento specifico alla censura relativa alla violazione degli obblighi di pubblicità, occorre aggiungere l’ulteriore dirimente considerazione per cui nel bando, all’art. 13, è prevista la pubblicazione del medesimo sul sito internet del Comune presso la sezione amministrazione Trasparente e all’Albo pretorio, avvenuta in data 2.11.2017.

Risulta dagli atti che, con PEC del 10.11.2017, la ricorrente ha chiesto di effettuare il sopralluogo previsto dall’art. 7 del bando.

Emerge chiaramente che la Prisma ha avuto tempestiva conoscenza del bando, tanto da attivarsi nei termini per effettuare il sopralluogo nei locali oggetto di locazione. La mancata partecipazione alla procedura di gara depone piuttosto nel senso di una scelta volontaria e consapevole della cooperativa ricorrente.

16. - In conclusione, il ricorso introduttivo del presente giudizio va respinto.

17. – Il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile.

La ricorrente ha impugnato la determinazione di aggiudicazione, quale provvedimento conseguente agli atti di gara gravati col ricorso introduttivo in quanto ritenuto viziato da illegittimità derivata per i medesimi profili, senza articolare autonome censure avverso l’aggiudicazione.

Orbene, dal rigetto del ricorso introduttivo con cui si è stabilita l’infondatezza dell’impugnativa del bando deriva il consolidamento degli atti relativi alla procedura di gara indetta dal Comune.

Ad escludere in radice la sussistenza dell’interesse in capo alla ricorrente, si aggiunge l’ulteriore dirimente considerazione della mancata partecipazione della Prisma alla gara in questione, in quanto nessuna utilità potrebbe ricavare dall’annullamento dell’aggiudicazione nei confronti della controinteressata società cooperativa “Il Canguro”.

18. – Le spese seguono le regole della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso introduttivo e dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00), da corrispondere nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00) nei confronti del Comune di Piano di Sorrento ed € 1.500,00 (millecinquecento/00) a favore della cooperativa sociale “Il Canguro”, con distrazione in favore dei legali dichiaratisi antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2019 con l'intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere

Cesira Casalanguida, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO