N. 06804/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12631/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 12631 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Olga Perugini e Giuseppe Pecorilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Pecorilla in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento, previa concessione di misure cautelari,

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del giudizio di inidoneità al concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento anno 2018 di 1856 VFP 4 (volontari in ferma prefissata quadriennale) nell'Esercito, nella Marina Militare e nell'Aeronautica Militare, pubblicato nella G.U. 4^ s.s. n. 21 del 13 marzo 2018, per una percentuale di massa grassa superiore ai limiti (27,20), giusta D.P.R. 207 del 17.12.2015; di ogni altro atto o provvedimento preordinato, connesso o collegato;

- per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 24\1\2019:

della graduatoria finale relativa al concorso per titoli ed esami, per il reclutamento anno 2018 di 1856 VFP 4 (volontari in ferma prefissata quadriennale) nella Marina Militare (G.U. 4^ s.s. n. 21 del 13 marzo 2018), pubblicata con Decreto n. 44 del 20.12.2018 sul sito ufficiale del Ministero della Difesa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2019 la dott.ssa Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1) Parte ricorrente ha impugnato giudizio di inidoneità al concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento anno 2018 di 1856 VFP 4 (volontari in ferma prefissata quadriennale) nell'Esercito, nella Marina Militare e nell'Aeronautica Militare, pubblicato nella G.U. 4^ s.s. n. 21 del 13 marzo 2018, per una percentuale di massa grassa superiore ai limiti previsti (27,20), giusta D.P.R. 207 del 17.12.2015.

Il gravame è affidato a motivi di censura riconducibili a eccesso di potere per carenza di istruttoria e/o carenza e/o contraddittorietà di motivazione nonché violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, lett. e) del D.M. n. 78 dell’11/03/2008.

In particolare, la medesima parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione rilevando che i valori emersi in sede di visita concorsuale del 23.10.2019 sono erronei, indicando in punto di fatto che nei giorni successivi alla suddetta visita si è sottoposto, a un doppio accertamento, presso una Biologa nutrizionista di Castellaneta e presso l’Ente pubblico Ospedaliero “S. de Bellis” di Castellana Grotte (BA), al fine di valutare la correttezza dell’accertamento effettuato in sede concorsuale e l’effettiva consistenza della sua percentuale di massa grassa. Tali accertamenti avrebbero riscontrato un indice di massa grassa in totale disarmonia con quanto accertato in fase concorsuale e compatibile con una valutazione di idoneità del ricorrente.

Il gravame è fondato su motivi di censura riconducibili a violazione di legge, eccesso di potere come difetto di motivazione, illogicità manifesta, difetto di istruttoria. Erroneità e non regolarità dell’accertamento medico.

2) Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio resistendo al ricorso;

L’adito T.A.R., con ordinanza 11762/2018, ha disposto verificazione in sede cautelare, ai sensi degli artt. 19 e 66 c.p.a., intesa ad accertare, in contraddittorio tra le parti e previa acquisizione della documentazione medica di parte, l’esistenza, o meno, della causa di inidoneità riscontrata e, in particolare, di una percentuale di massa grassa superiore ai limiti previsti dalla disciplina di cui al D.P.R. n. 207 del 2015.

Successivamente, parte ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti avverso la graduatoria finale del concorso in questione per il reclutamento anno 2018 di 1856 VFP 4 nella Marina, pubblicata con Decreto n. 44 del 20.12.2018 sul sito ufficiale del Ministero della Difesa.

All’esito positivo della verificazione per il ricorrente, l’adito T.A.R., con successiva ordinanza n. 1552/2019, ha sospeso in via interinale gli atti gravati e ha disposto l’integrazione del contraddittorio, ai sensi dell’art. 49 c.p.a., nei confronti di tutti i soggetti inseriti nella graduatoria finale di merito, autorizzando la notifica mediante pubblicazione sul sito internet dell’Amministrazione.

Nello specifico la richiamata ordinanza istruttoria ha disposto nel seguente modo: “parte ricorrente dovrà aver cura che l’avviso venga debitamente pubblicato con le modalità innanzi descritte nel termine perentorio di giorni 30 (trenta) dalla notifica e/o comunicazione della presente ordinanza, depositando la prova dell’avvenuto adempimento entro il successivo termine perentorio di giorni 5 (cinque)”.

Il ricorrente ha presentato al Ministero istanza per la pubblicazione sul sito web ai fini del perfezionamento della notifica, secondo quanto disposto nell’indicata ordinanza ai fini dell’integrazione del contraddittorio. E’ intervenuta, infine, la pubblicazione sul sito internet dell’Amministrazione come attestato da parte ricorrente mediante deposito dei relativi atti.

3) Il ricorso merita accoglimento.

Non rileva in senso contrario la circostanza, evidenziata d’ufficio alle parti in sede di udienza di discussione ai fini di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a., che la pubblicazione sul sito internet ai fini dell’integrazione del contraddittorio sia avvenuta oltre il termine perentorio di trenta giorni disposto nell’ordinanza n. 1552/2019.

Il ricorrente ha, infatti, dimostrato di aver tempestivamente fatto richiesta di pubblicazione al Ministero in questione (né tale circostanza è stata contestata dalla PA) e, conseguentemente, il ritardo non è imputabile al medesimo ricorrente, bensì all’Amministrazione che peraltro è parte resistente nel giudizio.

E’ vero che l’ordinanza in esame aveva formalmente onerato la parte ricorrente di curare la notifica tramite pubblicazione sul sito internet e che quest’ultima non ha chiesto la proroga del termine per la pubblicazione; ma è altrettanto vero che la medesima parte ha assolto tempestivamente il suo onere tramite la richiesta all’Amministrazione, titolare e gestore del sito, mentre l’attività di pubblicazione necessaria per curare l’adempimento non rientrava nella sua sfera di disponibilità. Né d’altra parte si vede come la parte avrebbe potuto procedere alla pubblicazione senza l’azione positiva del Ministero che la stessa aveva tempestivamente compulsato. Risponde a criteri di esigenza logica, ancor prima che giuridica, che non possa essere accertata una decadenza e dichiarata un’improcedibilità per mancato rispetto di un termine processuale (nel caso di specie per violazione del termine fissato per l’integrazione del contraddittorio) nel caso in cui la parte onerata di adempiere era nell’impossibilità di farlo tempestivamente. Ciò tanto più nel caso di specie, in cui il soggetto che doveva curare materialmente l’adempimento non è un soggetto terzo ma la stessa Amministrazione resistente che ha, quindi, un interesse sostanziale contrario all’assolvimento dell’onere formalmente posto in capo al ricorrente. Risulterebbe, infatti, illogico che il comportamento inerte e inadempiente dell’Amministrazione venisse addirittura “premiato” in sede processuale con la declaratoria di improcedibilità del ricorso in cui è parte resistente. Ciò potrebbe, peraltro, dare infatti indubbiamente luogo ad abusi in sede processuale, perché attribuirebbe a una delle parti il sostanziale potere di “far cadere” l’azione dell’altra mediante un mero comportamento omissivo o ostruzionistico.

Inoltre, sotto il profilo giuridico, l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di conformarsi agli ordini del giudice amministrativo, secondo un principio di carattere generale, peraltro normativamente sancito dall’art. 112, comma 1, c.p.a., ai sensi del quale “i provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti”; conseguentemente , seppure l’ordinanza di integrazione del contraddittorio in questione si è espressa nei termini secondo cui “parte ricorrente dovrà aver cura che l’avviso venga debitamente pubblicato con le modalità innanzi descritte nel termine perentorio di giorni 30 (trenta) dalla notifica e/o comunicazione della presente ordinanza”, la stessa deve intendersi onerare la parte ricorrente per quanto di sua competenza (ovverosia della tempestiva richiesta di pubblicazione), ma non liberava l’amministrazione del suo obbligo generale di adempiere ai provvedimenti giurisdizionali per la parte di sua spettanza, che nel caso di specie consisteva nel dovere di provvedere alla tempestiva pubblicazione dell’avviso sul suo sito ai fini della notifica con modalità telematiche.

Inoltre, è ravvisabile il principio secondo cui non può essere imputato alla parte il mancato rispetto di un termine processuale qualora ciò non sia alla stessa in alcun modo addebitabile, ma dipenda da un altro soggetto pubblico che doveva materialmente curare l’adempimento e lo ha fatto in modo tardivo. Tale principio è stato declinato proprio in tema di notifica. E’ infatti acclarato, secondo un principio di carattere generale, prima affermato dalla Corte Costituzionale (Corte costituzionale, con sentenza 20-26 novembre 2002, n. 477) e poi normativamente sancito dall’art. 149 c.p.c., che la notificazione a mezzo posta deve ritenersi tempestiva con la consegna dell'atto da notificare all'ufficiale giudiziario, mentre per il destinatario resta fermo il principio del perfezionamento della notificazione alla data di ricezione dell'atto, attestata dall'avviso di ricevimento del plico postale che lo contiene. D’altra parte, anche per quanto riguarda le notifiche effettuate tramite PEC, sia nel processo civile che in quello amministrativo, vige il principio secondo cui il momento di perfezionamento della notifica per il ricorrente è quello dell’invio della PEC e non quello di ricezione da parte del destinatario. Infatti, per il notificante il momento perfezionativo della notifica è quello dell'emissione della ricevuta di accettazione della PEC da parte del gestore e per il destinatario da quella di emissione della ricevuta di avvenuta consegna. In sostanza, il principio della scissione degli effetti della notificazione per il notificante e per il destinatario trova fondamento nell'esigenza di non far ricadere sul notificante incolpevole le conseguenze negative del ritardo nel compimento di attività del procedimento notificatorio sottratte al suo controllo (Cass. civ. Sez. VI - 1 Ord., 12/11/2018, n. 28864), secondo un principio chiaramente applicabile al caso di specie.

In nessuna decadenza è, pertanto, incorsa la parte ricorrente e la notifica per pubblici proclami tramite modalità pubblicazione sul sito internet dell’Amministrazione si è regolarmente perfezionata e ha raggiunto il suo scopo. Risultano, inoltre, rispettati i termini a difesa per i controinteressati.

4) Quanto al merito, dalle risultanze della verificazione, rispetto alla quale il Collegio non ha ragione di dissentire, parte ricorrente è risultata in possesso della necessaria idoneità fisica.

Difatti il nuovo test bioimpedenziometrico cui è stata sottoposto il ricorrente ha riscontrato una percentuale di massa grassa (P.B.F.) pari a 23,4%, compatibile con un giudizio di idoneità al concorso in esame.

A ciò devono aggiungersi gli esiti delle verifiche effettuate dal ricorrente, anche presso un Ente pubblico Ospedaliero, a breve tempo dall’esame in sede concorsuale.

Ne consegue che, i valori riscontrati in seno alla procedura concorsuale non sono affidabili. L’esame in questione, infatti, volto a misurare la c.d. “massa grassa”, costituisce un accertamento tecnico, come tale ripetibile che deve, pertanto, fornire, in un arco di tempo ragionevole, il medesimo risultato, a prescindere dal tipo di strumento utilizzato e in cui gli scostamenti tra una misurazione e l’altra, non possono comportare significative alterazioni valoriali. Lo stesso non può essere, né consistere in un giudizio aleatorio, rapportato alle contingenti condizioni soggettive e parametrate, esclusivamente, al momento della misurazione; diversamente opinando, esso si trasformerebbe da accertamento tecnico in un giudizio ipotetico, il cui esito risulterebbe, pertanto, estraneo ai canoni di oggettività richiesti dal legislatore (Tar Lazio Roma, Sez I bis, ord. n. 04163/2019).

Ne consegue che, il ricorso va, quindi, accolto e conseguentemente va annullato sia il giudizio di inidoneità, sia la graduatoria in parte qua, ossia nei limiti dell’interesse del ricorrente.

5) Stante le specifiche circostanze inerenti al ricorso e la non univoca giurisprudenza sulla questione degli accertamenti in sede istruttoria dei valori della cosiddetta massa grassa, il Collegio ritiene sussistano gravi ed eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, salvo per quanto riguarda le spese di verificazione da porre in capo all’Amministrazione soccombente, che provvederà alla relativa corresponsione secondo le modalità fornite dall’Organo verificatore.

Il Collegio riputa, altresì, congruo liquidare le spese di verificazione in euro 500,00, comprensivo di ogni onorario e spesa, come da nota spese allegata dal medesimo verificatore.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie ai sensi e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il giudizio di non idoneità e la graduatoria finale per quanto di interesse del ricorrente.

Compensa le spese di lite, salvo quelle inerenti alle spese di verificazione che, liquidate nella somma complessiva di € 500,00 omnicomprensiva di ogni onorario e spesa, vengono poste a carico del Ministero della Difesa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 9, paragrafo 2, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies, introdotto nel decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 1 dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente FF

Fabrizio D'Alessandri, Consigliere, Estensore

Roberto Vitanza, Primo Referendario