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TAR Piemonte, Sez. I, 25/7/2019 n. 840
Sull'insussistenza dell'interesse ad impugnare il bando di gara da parte di un'impresa, nel caso in cui non abbia presentato domanda di partecipazione.

(fattispecie inerente una procedura aperta per la concessione del servizio di gestione delle farmacie comunali del Comune)

Materia: appalti / disciplina

Pubblicato il 25/07/2019

N. 00840/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00040/2019 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 40 del 2019, proposto da

Farmacie Comunali Torino S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Gili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, corso Matteotti, 31;

 

contro

Comune di Rivoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Mazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Grassi n. 9;

 

nei confronti

Azienda Speciale Multiservizi del Comune di Venaria Reale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Costantino Tessarolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

 

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale di aggiudicazione n. 1462 del 21 dicembre 2018 della “procedura aperta per la concessione del servizio di gestione delle 4 farmacie comunali del Comune di Rivoli per anni dieci CIG 6939319B2F”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale adottato dall'Amministrazione resistente, anche se non conosciuto, ivi incluso, da ultimo: la determinazione di nomina della Commissione giudicatrice n. 1366 del 13 dicembre 2018; i verbali di gara del 14 dicembre 2018; gli atti del Comune relativi alle informazioni intercorse nel corso della procedura di gara tra il Comune di Rivoli FCTorino, l'ATI Didasko e ASM Venaria, tra cui la richiesta del Comune di soccorso istruttorio a favore dell'ATI Didasko del 27 aprile 2017; le comunicazioni inviate dal Comune all'ATI Didasko il 5 maggio 2017, il 9 luglio 2018 ed il 31 luglio 2018; le note inviate dallo stesso Comune all'ASM Venaria il 9 luglio 2018 ed il 31 luglio 2018; la risposta del Comune in data 21 settembre 2018 alla richiesta di FCTorino del 18 settembre 2018 circa l'evoluzione dell'iter procedurale;

ivi incluso, per quanto occorra, il Bando e Disciplinare di gara, nonché il Capitolato speciale di appalto e tutti gli allegati modelli di dichiarazione di gara, la Carta della qualità dei servizi, l'Elenco del personale delle farmacie comunali e lo Schema di contratto, la determinazione dirigenziale di indizione della gara n. 135/2017, la determinazione dirigenziale n. 219/2017 di rettifica del Capitolato speciale, la determinazione dirigenziale n. 263/2017 di ulteriore rettifica dei documenti di gara con in allegato lettera 20 marzo 2017 di ASM Venaria di modifica dell'Elenco del personale, dei chiarimenti resi di cui al documento “Quesiti” e per documento “Quesiti2”, della determina dirigenziale n. 267/2017 di proroga dei termini e relativo avviso, dei documenti “Mutue/corrispettivi” e “Prospetto dati finanziari” oltre al verbale di gara del 24 aprile 2017 e la successiva nota del Comune del 26 aprile 2017;

e in ogni caso per l'annullamento/declaratoria di inefficacia

- dell'eventuale contratto medio tempore stipulato con ASM Venaria;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rivoli e dell’Azienda Speciale Multiservizi del Comune di Venaria Reale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2019 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, Farmacie Comunali Torino s.p.a. ha impugnato la determina di aggiudicazione all’Azienda Speciale Multiservizi di Venaria Reale della procedura aperta “per la concessione del servizio di gestione delle 4 farmacie comunali del Comune di Rivoli per anni dieci CIG 6939319B2F”.

2. Il presente ricorso segue ad altro precedente ricorso proposto dalla medesima società – avente R.G. 371/2017 – con il quale erano stati impugnati il bando della medesima gara e il verbale della prima seduta.

Tale ricorso veniva dichiarato inammissibile (con sentenza n. 663/2018 del T.A.R. Piemonte, confermata dal Consiglio di Stato con la decisione n. 513 del 21 gennaio 2019) per difetto di legittimazione ad agire in capo a Farmacie Comunali, non avendo quest’ultima presentato domanda di partecipazione alla gara e non essendo la fattispecie riconducibile ad alcuna delle ipotesi che, secondo la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011, legittima alla impugnazione del bando senza aver assolto all’onere di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

3. Alla gara in esame partecipavano l’Az. Spec. Multiservizi di Venaria Reale (aggiudicataria) e l’ATI Didasko, che ritirava la propria offerta nelle more dei processi predetti, a causa della lunga sospensione della gara disposta dalla Stazione appaltante e della sopravvenuta indisponibilità dei locali a suo tempo individuati (cfr. doc. 21 di parte ricorrente).

4. In data 1 febbraio 2019, si sono costituiti in giudizio il Comune di Rivoli e l’Azienda Speciale Multiservizi controinteressata, eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto.

5. All’udienza camerale del 6 febbraio 2019, su richiesta delle parti, la causa è stata rinviata per la decisione di merito.

In vista dell’udienza pubblica così fissata, tutte le parti hanno depositato memoria.

Infine, all’udienza del 8 maggio 2019, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

 

DIRITTO

1. Con il ricorso, la società ha riproposto avverso l’atto di aggiudicazione le medesime censure (motivi nn. 1, 2 e 3) già proposte nel ricorso R.G. 371/2017 avverso il bando, deducendo l’invalidità derivata. Ha inoltre censurato il provvedimento di aggiudicazione poiché conseguirebbe a una sorta di “affidamento diretto senza gara”, così valutando ex post l’effetto del ritiro dell’offerta dell’ATI Didasko.

2. Anzitutto, il Collegio dà atto che con memoria del 19 aprile 2019, Farmacie Comunali di Torino, prendendo atto della pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 513/2019 cit., ha rinunciato espressamente ai motivi di invalidità derivata (nn. 1, 2 e 3) proposti con il ricorso introduttivo del giudizio, insistendo, invece, per l’accoglimento dei motivi di invalidità propria (nn. 4 e 5).

3. Preliminarmente, deve essere vagliata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire, formulata dal Comune e dalla società controinteressata.

L’eccezione è fondata.

3.1. Come si è detto, Farmacie Comunali s.p.a. ha impugnato l’atto di aggiudicazione di una gara – della quale aveva già inammissibilmente impugnato il bando – senza tuttavia partecipare alla stessa.

L’interesse sotteso a tale impugnazione, per come dedotto dalla ricorrente, risiederebbe nel garantire il rispetto del principio di concorrenza che potrebbe essere fatto valere da qualsivoglia operatore economico del settore che contesti che la gara sia mancata.

Tuttavia, la tesi della società ricorrente non può essere applicata alla presente fattispecie poiché Farmacie Comunali Torino s.p.a. non è affatto un operatore economico estromesso, al quale non sia stato consentito di partecipare a una gara perché mai bandita, bensì trattasi di un operatore economico che – per propria consapevole scelta – non ha partecipato alla gara oggetto dell’aggiudicazione impugnata.

3.2. La predetta circostanza è stata già accertata dalle sentenze del T.A.R. Piemonte n. 663/2018 e del Consiglio di Stato n. 513/2019 sopra citate, che hanno infatti dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso il bando di gara.

In particolare, il Consiglio di Stato ha osservato quanto segue:

“Tanto premesso, occorre preliminarmente verificare la correttezza della pronuncia di inammissibilità con la quale il T.A.R., esclusa la qualificabilità delle clausole impugnate dalla società ricorrente come ‘escludenti’, o comunque come immediatamente lesive del suo interesse partecipativo (anche traguardato sotto il profilo dell’interesse alla presentazione di un’offerta utile e competitiva), e dato atto della mancata presentazione da parte sua dell’istanza di partecipazione alla gara de qua, ha dichiarato la carenza della legittimazione ad agire in capo alla stessa.

Ai fini della perimetrazione del concetto di “clausola escludente”, occorre precisare che è suscettibile di assumere tale connotazione qualunque disposizione, contenuta nella lex specialis della gara, che, a prescindere dal suo contenuto (e cioè indipendentemente dal fatto che abbia ad oggetto un requisito soggettivo o un adempimento da assolvere contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione) e della fase di concreta operatività (se cioè finalizzata a selezionare i soggetti da ammettere alla gara o a condizionare le modalità di svolgimento del servizio/fornitura/lavoro oggetto di affidamento), sia tale da precludere la partecipazione dell’impresa interessata conseguentemente a contestarla, o comunque da giustificare una prognosi, avente carattere di ragionevole certezza, di esito infausto della sua eventuale partecipazione: è infatti evidente che, ricorrendo tali ipotesi, da un lato, l’impugnazione del provvedimento che sancisca formalmente l’esclusione o la mancata aggiudicazione sarebbe tardiva, essendo ormai cristallizzate le relative vincolanti premesse nella inoppugnata (ed inoppugnabile) lex specialis, dall’altro lato, la presentazione della domanda di partecipazione rappresenterebbe un adempimento superfluo, se non contraddittorio (con l’affermata inutilità della partecipazione), non presentando alcuna funzionalità rispetto al soddisfacimento dell’interesse perseguito (alla partecipazione e/o aggiudicazione della gara), il quale non potrebbe che avvenire, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, mediante la rinnovazione ab imis dell’iter procedimentale.

Per estensione (dei presupposti applicativi del suddetto orientamento e della relativa ratio), alla medesima conclusione deve pervenirsi nei casi in cui la clausola contestata, pur non inficiando la domanda di partecipazione né rendendo ex ante impossibile l’aggiudicazione della gara all’impresa ricorrente, incida – fino a vanificarlo - sull’interesse alla partecipazione e alla successiva aggiudicazione, ergo sulla motivazione dell’impresa ad impegnarsi nel confronto competitivo, nel senso di svuotare il bene della vita messo in gara dalla stazione appaltante di ogni concreta appetibilità: ciò che si verifica, ad esempio, qualora il prezzo a base d’asta sia inidoneo ad assicurare all’impresa (recte, a qualunque impresa) un minimo margine di remuneratività per il capitale impegnato nell’esecuzione della commessa o, addirittura, tale da imporre l’esecuzione della stessa in perdita, essendo evidente che l’Amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all’ottenimento della prestazione alle condizioni (specialmente economiche) relativamente più favorevoli, deve contemperarlo con l’esigenza di garantire l’utilità effettiva del confronto concorrenziale.

Deve solo rilevarsi, prima di concludere sul punto, che il carattere ‘escludente’ della clausola contestata (nel senso lato appena individuato), ai fini dell’accertamento della ammissibilità del ricorso (anche sotto il profilo della necessità di presentazione, quale strumento per radicare in capo alla ricorrente l’interesse alla sua proposizione, dell’istanza di partecipazione alla gara), deve essere verificato dallo specifico punto di vista dell’impresa ricorrente, dovendo accertarsi se l’efficacia della clausola medesima precluda la partecipazione della stessa alla gara e/o l’aggiudicazione a suo favore della concessione: ciò perché richiede, eventualmente, un requisito che l’impresa ricorrente non possiede, o un adempimento che essa non è in grado di porre in essere, o infine perché conforma le condizioni della commessa (sotto il profilo economico o esecutivo) in guisa tale da renderle non convenienti o non realizzabili, tenuto conto della sua specifica organizzazione imprenditoriale: per contro, la legittimità della clausola, anche sotto il profilo della effettiva incidenza concorrenziale della stessa (nel senso che non solo l’impresa ricorrente, ma anche tutte o, quantomeno, una parte rilevante delle altre imprese del settore siano sprovviste del requisito contestato, o impossibilitate a porre in essere l’adempimento richiesto, o prive di interesse alla partecipazione), appartiene evidentemente al merito della controversia.

Infine, ad ulteriore chiarimento dei criteri applicabili al fine di verificare il carattere effettivamente ostativo – della partecipazione o dell’aggiudicazione – di una determinata clausola della lex specialis, agli effetti della verifica della ammissibilità del ricorso proposto avverso la stessa, occorre precisare che essa deve avere ad oggetto un requisito o un adempimento non acquisibile né attuabile dall’impresa interessata mediante la profusione di uno sforzo di normale diligenza: sforzo del cui compimento, così come del relativo esito negativo, deve essere offerta seria dimostrazione in sede di giudizio.

Ebbene, applicando le illustrate coordinate interpretative alla fattispecie oggetto di giudizio, deve rilevarsi che la statuizione di inammissibilità del ricorso recata dalla sentenza appellata è pienamente condivisibile.

[…] Deve tuttavia rilevarsi che la parte ricorrente – ed odierna appellante – non ha dimostrato l’impossibilità, nonostante l’esplicazione da parte sua della normale diligenza, di assolvere al suddetto onere documentale, con riferimento alle tre sedi farmaceutiche (nn. 1, 3 e 4) cui lo stesso si riferiva, perché attualmente insediate in immobili di cui il Comune concedente non aveva la disponibilità (ma condotti in locazione dal gestore uscente).

[…]

Deve solo osservarsi, con sintetico riferimento ai profili di merito attinenti alla legittimità della clausola oggetto di controversia, che, sebbene non vi sia dubbio che essa si presenta idonea a restringere (ma, per quanto detto, non ad annullare del tutto) la concorrenza, la sua introduzione nella disciplina di gara costituisce la manifestazione della discrezionalità spettante al Comune di Rivoli, non tanto (secondo le relative allegazioni difensive) nell’esercizio della generale potestà pianificatoria in materia di organizzazione del servizio farmaceutico (ed in specie di articolazione della pianta organica delle farmacie e di suddivisione del territorio comunale nelle corrispondenti “aree di influenza”), quanto piuttosto nella individuazione, all’interno di ciascuna zona di pertinenza delle farmacie comunali, della esatta ubicazione dell’esercizio farmaceutico: discrezionalità maggiormente marcata, appunto, perché non posta a presidio del (generale) potere organizzativo spettante al Comune nella veste di autorità di controllo del servizio farmaceutico nel territorio comunale, ma del potere dispositivo allo stesso attribuito quale titolare degli esercizi farmaceutici oggetto di concessione”.

3.3. Il Consiglio di Stato ha altresì statuito che è irrilevante il fatto che l’ATI Didasko abbia poi ritirato la propria offerta, ai fini di dimostrare l’illegittima restrizione della concorrenza nella gara, atteso che “il mero successivo (e motivato) revirement dell’ATI Didasko non depone nel senso che, all’epoca della sua partecipazione alla gara (allorché anche la società appellante avrebbe dovuto dimostrare l’assolvimento dell’adempimento de quo), i locali all’uopo individuati non fossero effettivamente disponibili”.

3.4. Accertato quindi, con efficacia di giudicato, che Farmacie Comunali Torino s.p.a. non aveva interesse ad impugnare il bando di gara in assenza di presentazione della domanda di partecipazione, le medesime considerazioni non possono che essere condivise e richiamate, a maggior ragione, quanto all’interesse a impugnare l’aggiudicazione della medesima gara.

4. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue, ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 91 c.p.c., la condanna della ricorrente alle spese, che si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

- dà atto della rinuncia ai motivi 1, 2, 3 di ricorso;

- lo dichiara inammissibile, per il resto;

- condanna parte ricorrente alla refusione, in favore del Comune di Rivoli e dell’Azienda Speciale Multiservizi del Comune di Venaria Reale, delle spese del presente giudizio, liquidate per ciascuna parte in € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2019 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Savio Picone, Presidente FF

Flavia Risso, Primo Referendario

Laura Patelli, Referendario, Estensore

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

L'ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

Laura Patelli

 

Savio Picone

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO

 

 

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