N. 13682/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00078/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 78 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da Giuseppe Vecchiarino, Antonio Schiappa e Antonietta Villone, rappresentati e difesi dagli avvocati Vincenzo Colacino e Maria Cristina Colacino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Cristina Colacino in Roma, via n. Ricciotti n.9;

contro

Comune di Subiaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Michetti, con domicilio fisico ex art.25 c.p.a. eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Nicotera, 29;
Regione Lazio non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della deliberazione n. 37/2013 del 29.10.2013, con la quale si è stabilito di "promuovere la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale misto pubblico-privato per la gestione della farmacia comunale Santa Chelidonia".

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Subiaco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2019 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il ricorso in epigrafe parte ricorrente impugna la deliberazione n. 37/2013 del 29.10.2013, con la quale si è stabilito di "promuovere la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale misto pubblico-privato per la gestione della farmacia comunale Santa Chelidonia".

Il ricorso è stato affidato a tre motivi di censura:

illegittimità della delibera per la mancata concessione della proroga da parte della Regione Lazio;

violazione ed erronea applicazione dell’art. 9 della legge 475/1968 come sostituito dalla legge 362/1991;

falsità della dichiarazione afferente la titolarità del dispensario in capo al Comune di Subiaco, censurabilità del quadro ottimistico circa la gestione dell’attivanda farmacia nonché illegittimità dell’affidamento del dispensario alla costituenda società che dovrà gestire la farmacia.

Con successiva proposizione di motivi aggiunti, depositati in data 29 marzo 2014, parte ricorrente ha altresì impugnato - deducendo illegittimità derivata ed eccesso di potere per l'illegittimità dei presupposti nonché illegittimità ed eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà e difetto di motivazione - la deliberazione n. 199 del 23.12.2013, pubblicata dal 27.12.2013 all'11.01.2014, con cui al fine di dare esecuzione alla deliberazione consiliare n. 37 del 2013, la Giunta comunale ha approvato il bando e il disciplinare di gara riguardanti la scelta del "socio privato strategico”.

Ferme restando le censure già articolate nel ricorso principale, parte ricorrente argomenta con i motivi aggiunti che nel bando della gara approvato dalla Giunta comunale si prevede che il c.d. "socio strategico" della costituenda società a responsabilità limitata alla quale dovrebbe essere affidata la gestione della "farmacia comunale" di nuova istituzione ("Farmacia comunale Santa Chelidonia") possa anche essere una società nella quale <la maggioranza dei soci, sia numerica che di capitale, e tutti gli amministratori siano farmacisti>. In pratica la costituenda società che dovrebbe gestire la "farmacia comunale" potrebbe proporsi come società partecipata da altra società, in difformità da quanto stabilito dal Consiglio comunale nella deliberazione n. 37 del 2013. Né ad ovviare a tale anomalia potrebbe servire la prescrizione secondo la quale la maggioranza dei soci e gli amministratori della società partecipante dovrebbero essere dei farmacisti. Infatti, nell'ipotesi che alla costituenda società che dovrebbe gestire la "farmacia comunale" possa partecipare quale "socio strategico" un'altra società altera comunque il quadro gestionale contemplato nella delibera consiliare, con una duplicazione dei problemi connessi alla attività e funzionamento della azienda "farmacia comunale", sia in relazione al quadro economico sia in relazione alla posizione del personale da impiegare nella farmacia.

Si è costituito in giudizio il Comune di Subiaco, contestando con articolata memoria tutte le doglianze articolate.

Nell’odierna udienza, viste le memoria depositate dal Comune di Subiaco in data 20.09.2019 e da parte ricorrente in data 27.09.2019 –la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio ha ritenuto di prescindere dal rilevare d’ufficio ex art.73 c.p.a. profili di improcedibilità in rito – tenuto conto che vengono impugnati provvedimenti risalenti e che peraltro la recente delibera n.128/2018, non impugnata nel presente giudizio, ha rideterminato e confermato la sede in questione con la relativa descrizione dei confini; che l’ordinanza n.744/2014 con cui è stata respinta l’istanza cautelare non risulta impugnata e che in ogni caso nel presente giudizio non è stata proposta domanda risarcitoria, rilevante ai sensi dell’art.34 comma 3 c.p.a. – in quanto il ricorso e i motivi aggiunti non meritano accoglimento.

Con i motivi articolati nel ricorso principale e nei motivi aggiunti, parte ricorrente sostanzialmente lamenta che il Comune si sarebbe attivato per la gestione della nuova farmacia - a seguito dell’opzione per l’esercizio diretto esercitata nel 2003- fuori tempo massimo, cioè oltre il termine del 31.1.2013 concesso con nota 16.7.2012, prot. 136975 DB/07/08. In ogni caso detta proroga, ove concessa, sarebbe illegittima oltre che immotivata in quanto l'attivazione della terza sede farmaceutica sarebbe stata autorizzata al di fuori di ogni norma di legge e con la totale pretermissione dell'effettiva situazione demografica e topografica del Comune; inoltre, affidando la gestione della farmacia ad una società di capitali nella quale il Comune ha una partecipazione del tutto minoritaria (pari a un quinto del capitale), l’amministrazione ne avrebbe di fatto sostanzialmente concesso ad un privato la gestione, aggirando le disposizioni che regolano in via generale l’affidamento delle farmacie ad operatori privati. Ad avviso di parte ricorrente non v’è dubbio che per la gestione delle farmacie comunali non possa farsi ricorso al un modello diverso da quello previsto dalla legge n. 475/1968, integrando tale previsione normativa, stante l'evoluzione del sistema societario, con quella relativa alla possibilità che la gestione venga effettuata mediante una società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica (in house). Infine, la delibera si fonderebbe su un presupposto falso, affermando la titolarità in capo al Comune del dispensario farmaceutico ubicato in località Livata del quale è invece titolare il dott. Vecchiarino, per averlo acquistato, in esito a vendita all'incanto, dal Fallimento del dott. Goffredo Napoletano ed conseguente decreto di trasferimento pronunciato dal Giudice del Tribunale di Tivoli (Sezione fallimentare) in data 10.2.2003. Inoltre, quanto al quadro esposto dal relatore circa la gestione delle attivanda farmacia, sulla cui base si è pronunciato il Consiglio comunale, i dati esposti sarebbero assolutamente arbitrari e non terrebbero conto della realtà quale emerge sia alla situazione generale del Paese sia dalla situazione specifica del Comune Subiaco.

Orbene, quanto alla prima censura, la stessa è in parte infondata in fatto, atteso che come affermato dall’amministrazione costituita in giudizio, il Dipartimento Programmazione Economica e Sociale - Direzione Programmazione e Risorse del S.S.R. della Regione Lazio, con nota prot. 35330 DB/07/08 del 22.2.2013, aveva prorogato il termine del 31.1.2013 al 31.1.2014, in parte inammissibile per genericità (non avendo parte ricorrente indicato sotto quali specifici aspetti la delibera di proroga sarebbe viziata da eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà e per difetto dei presupposti) e comunque improcedibile per carenza di interesse, non avendo impugnato la recente delibera n.128/2018 con cui l’amministrazione ha rideterminato e confermato la sede in questione.

Risulta parimenti infondato il motivo con cui parte ricorrente deduce violazione dell’art. 9, primo comma, della legge 2 aprile 1968 n. 475 sul servizio farmaceutico, secondo cui «Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite ...nelle seguenti forme: ... d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità. All'atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti».

Ed invero, la giurisprudenza amministrativa ha già più volte avuto modo di chiarire che il T.U. 18 agosto 2000 n.267 ha determinato l’abrogazione delle leggi anteriori che regolavano le forme di prestazione dei singoli servizi, come appunto l'articolo 9, primo comma, della legge n. 475 del 1 968, nel testo stabilito dall'art. 101 – novembre 1991 n. 362 (articolo 15 d elle disposizioni sulla legge

in generale, premesse al codice civile)”, con la conseguenza che all’epoca dei fatti per cui si procede la gestione delle farmacie comunali ben poteva essere affidata anche a società costituite attraverso il reperimento del socio privato sul mercato e con una partecipazione di capitale pubblica anche minoritaria di cui all’art.113 lett.a) del citato T.U. (Cons. Stato Sez. III, 04/09/2015, n. 4120; Cons. Stato Sez. V Sent., 06/10/2010, n. 7336; T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, 21/06/2002, n. 2654; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento, 16/05/2002, n. 161).

Ed invero, la società di capitali con partecipazione pubblica, indifferentemente se maggioritaria o minoritaria, seppur formalmente privata quanto a modello organizzatorio, si colloca comunque in un rapporto di stretta strumentalità rispetto all'ente pubblico che la costituisce ed agli interessi di cui quest'ultimo è attributari, così che detta "società mista" rappresenta il soggetto chiamato a gestire necessariamente il servizio pubblico (per il cui esercizio è stata costituita) con una dissociazione tra la titolarità del servizio (nella specie la titolarità del diritto d'esercizio farmaceutico ascritta al comune) e la gestione dello stesso (ascritto alla società di gestione), che trova il suo titolo non già in un rapporto di concessione, ma nel "munus pubblicum" che comporta l'affidamento diretto e privilegiato del servizio alla società appositamente costituita in un rapporto di ausiliarità con il titolare dell'esercizio, così da rendere compatibile il modulo di gestione societaria con la titolarità comunale della farmacia (T.A.R. Puglia Bari, 12/04/2000, n. 1530).

Del resto, come di recente affermato da Cons. Stato Sez. III, 03/02/2017, n. 474, gli effetti della sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale determinano "la reviviscenza del quadro precettivo derivante dagli artt. 113, 113-bis, 115 e 116 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e successive modificazioni ed integrazioni, sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, che non soffrono preclusioni, né prevedono un regime di specificità per la gestione in forma societaria del servizio di vendita di prodotti farmaceutici.

Infine, quanto al terzo motivo, lo stesso è in parte inammissibile – nella parte in cui si chiede al Collegio di sindacare le valutazioni discrezionali che hanno condotto la Giunta a valutare in maniera ottimistica l’istituzione della sede farmaceutica in questione- in parte infondato per mancanza di prova, atteso che a seguito delle puntuali controdeduzioni evidenziate dal Comune di Subiaco, parte ricorrente non è stata in grado di dimostrare la fondatezza dell’assunto secondo cui all’epoca dei fatti sarebbe stata titolare del dispensario farmaceutico (risultandone, al contraria, mero affidatario).

Quanto, poi, al profilo di censura evidenziato con i motivi aggiunti, la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che l’'intervenuta abrogazione dell'art. 12 della L. n. 498 del 1992 (relativo alla possibilità di costituzione di società partecipate digestione di farmacie comunali, senza il vincolo della proprietà comunale maggioritaria ed anche in deroga alla disciplina sezionale di cui all'art. 9 della L. n. 475 del 1968 modificato dall'art. 10 della L. n. 362 del 1991) da parte dell'art. 274 del D.Lgs. n. 267 del 2000, non ha affatto ripristinato l'efficacia dell'art. 9 della L. n. 362 del 1991 (che limita tale modulo societario alla partecipazione dei farmacisti dipendenti), in quanto l'abrogazione in questione si giustifica chiaramente con l'introduzione, da parte dell'art. 113 dello stesso D.Lgs. n. 267 del 2000, di un nuovo e generale sistema di gestione dei servizi pubblici locali con cui è stato recepito e istituzionalizzato il regime di deroga già previsto dell'abrogato art. 12 della L. n. 498 del 1992: abrogazione che non ha peraltro travolto il D.P.R. n. 533 del 1996, recante la disciplina delle modalità di alienazione delle azioni della società partecipata (anche) per trasformazione dell'azienda speciale a norma dell'art. 115 del D.Lgs. n. 267 del 2000, mentre la riserva «a tutela del personale dipendente» prevista dall'art. 12 della L. n. 362 del 1991 (non più in vigore) e da attuarsi attraverso un emanando decreto, non si traduce nell'obbligo di inserire tra i soci esclusivamente il personale dipendente, ma va più correttamente intesa come salvaguardia della loro posizione lavorativa (T.A.R. Marche, 03/03/2004, n. 103; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento, 16/05/2002, n. 161; Corte d'Appello Trento Sez. II, 12/03/2003).

In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e, in considerazione del lungo tempo trascorso, possono essere liquidate forfettariamente come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente alle spese di lite, che si liquidano in euro 1.000,00 (mille/00), oltre Iva e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Donatella Scala, Presidente FF

Mariangela Caminiti, Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO