Pubblicato il 09/02/2021

N. 00106/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00452/2019 REG.RIC.

N. 00447/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 452 del 2019, proposto da
Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli e Matteo Magistrelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Matteo Magistrelli in Ancona, corso Mazzini, n. 156;
Federfarma Ascoli - Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno e Farmacia Tamburrini s.n.c. del Dr. Tamburrini Palmiro & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli e Matteo Magistrelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Matteo Magistrelli in Ancona, corso Mazzini, n. 156;

contro

Comune di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni e Sabrina Tosti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la civica residenza in Ascoli Piceno, piazza Arringo, 7;
Azienda Sanitaria Unica Regionale (ASUR) Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Sanitaria Unica Regionale (ASUR) Marche - Area Vasta n. 5, non costituita in giudizio;

nei confronti

San Marco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ubaldo Perfetti, Maurizio Natali e Claudia Caporaletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l., Giuseppe De Berardinis, Aldo Di Simone e Farmacia San Marco, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Associazione Italiana Ospedalità Privata, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Ortenzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maurizio Discepolo in Ancona, via Matteotti, n. 99;

sul ricorso numero di registro generale 447 del 2019, proposto da
Federazione Ordini Farmacisti Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Ricottilli in Ancona, via Villafranca, 4;

contro

Comune di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni e Sabrina Tosti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la civica residenza in Ascoli Piceno, piazza Arringo, 7;
Azienda Sanitaria Unica Regionale (ASUR) Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Sanitaria Unica Regionale (ASUR) Marche - Area Vasta n. 5, non costituita in giudizio;

nei confronti

San Marco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ubaldo Perfetti, Maurizio Natali e Claudia Caporaletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l. e Farmacia San Marco, non costituite in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Ordine Interprovinciale dei Farmacisti della Provincia di Ascoli Piceno e Fermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Leopardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
Associazione Italiana Ospedalità Privata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Ortenzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maurizio Discepolo in Ancona, via Matteotti n. 99;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 452 del 2019:

- della determinazione del Dirigente del Servizio Farmacie del Settore Patrimonio - Gestioni dirette - Welfare del Comune di Ascoli Piceno 14 marzo 2019, n. 704, pubblicata all'Albo pretorio del Comune dal 21 marzo al 5 aprile 2019, avente ad oggetto “Cessione titolarità della Farmacia comunale n. 1. Aggiudicazione definitiva”;

- della determinazione del Direttore dell'Area Vasta n. 5 dell'Azienda Sanitaria Unica regionale - Asur Marche 4 aprile 2019, n. 400/AV5, avente ad oggetto “Trasferimento titolarità e autorizzazione esercizio attività di farmaci da farmacia Comunale n. 1 AP a Società «Farmacia San Marco s.r.l.»: autorizzazione apertura”;

- nonché di tutti gli atti precedenti, successivi e comunque connessi, tra i quali, senza pretesa di completezza e per quanto occorrer possa:

- della determinazione 9 ottobre 2018, n. 2870 recante “Alienazione titolarità delle farmacie comunali n. 1 e n. 4. Indizione Asta pubblica ed approvazione Bando ed atti allegati”;

- della determinazione del Dirigente del Servizio Farmacie del Settore Patrimonio - Gestioni dirette - Welfare del Comune di Ascoli Piceno 19 novembre 2018, n. 3318, recante “Approvazione del verbale Asta pubblica per la cessione delle titolarità delle farmacie comunali n. 1 e n. 4”;

- della determinazione del Dirigente del Servizio Farmacie del Settore Patrimonio - Gestioni dirette - Welfare del Comune di Ascoli Piceno 7 dicembre 2018, n. 3596, recante “Cessione delle titolarità delle farmacie comunali n. 1 e n. 4. Aggiudicazione provvisoria”;

- e per la dichiarazione di inefficacia del contratto per atto notar Cristina Castallo in Ascoli Piceno 20 marzo 2019 recante “Cessione ramo d'azienda” (rep. n. 17286; racc. n. 8429);

quanto al ricorso n. 447 del 2019:

- della determina del Direttore dell'Area Vasta n. 5 dell'ASUR Marche prot. n. 400/AV5 del 4 aprile 2019, avente ad oggetto “Trasferimento titolarità e autorizzazione esercizio attività di farmacia da Farmacia Comunale n. 1 AP a società ‘Farmacia San Marco srl': autorizzazione apertura”;

- della Determinazione del Comune di Ascoli Piceno n. 704 del 14 marzo 2019, avente ad oggetto “Cessione titolarità della farmacia comunale n. 1. Aggiudicazione definitiva”, pubblicata all'Albo Pretorio dal 21 marzo 2019 al 5 aprile 2019;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché non conosciuti, tra i quali, se ed in quanto occorrer possa:

- della determinazione del Comune di Ascoli Piceno n. 3318 del 19 novembre 2018, avente ad oggetto “Approvazione del verbale asta pubblica per la cessione delle titolarità delle farmacie comunali n. 1 e n. 4”;

- del “Bando d'asta pubblica per la cessione della titolarità delle farmacie comunali n. 1 e n. 4” del Comune di Ascoli Piceno prot. n. 85225 del 12 ottobre 2018, per il caso in cui si volesse ritenere che le clausole del bando in materia di incompatibilità non siano riferite anche al socio persona giuridica della società che concorre per la titolarità della farmacia;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ascoli Piceno, dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche e di San Marco s.r.l.;

Visti gli interventi ad opponendum e ad adiuvandum;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. La Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia (di seguito anche Federfarma Nazionale), l’Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno (di seguito anche Federfarma Ascoli Piceno) e la Farmacia Tamburrini s.n.c., hanno impugnato, con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, i seguenti provvedimenti:

a) la determinazione del dirigente del Servizio Farmacie del Settore Patrimonio - Gestioni Dirette - Welfare del Comune di Ascoli Piceno n. 2870 del 9 ottobre 2018, con cui è stata indetta l’asta pubblica per la cessione delle titolarità delle farmacie comunali n. 1 e n. 4, da effettuarsi con pubblico incanto ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924;

b) le determinazioni del dirigente del Servizio Farmacie del Settore Patrimonio - Gestioni Dirette - Welfare del Comune di Ascoli Piceno n. 3318 del 19 novembre 2018 e n. 3596 del 7 dicembre 2018, con cui, rispettivamente, sono stati approvati i verbali dell’asta pubblica ed è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria alla Società San Marco s.r.l.;

c) la determinazione del dirigente del Servizio Farmacie del Settore Patrimonio - Gestioni Dirette - Welfare del Comune di Ascoli Piceno n. 704 del 14 marzo 2019, pubblicata all’Albo pretorio on line del Comune dal 21 marzo al 5 aprile 2019, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della medesima società;

d) la determinazione del direttore dell’Area Vasta n. 5 dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale - Asur Marche n. 400/AV5 del 4 aprile 2019, con cui è stata data autorizzazione all’apertura della farmacia.

1.1. A seguito della notifica, da parte del Comune di Ascoli Piceno e della Società San Marco s.r.l., dell’atto di opposizione al ricorso straordinario ex art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 1199 del 1971, le ricorrenti hanno provveduto alla costituzione innanzi a questo Tribunale, ai sensi dell’art. 10 del medesimo D.P.R. n. 1199 del 1971 e dell’art. 48 c.p.a., insistendo per l’annullamento degli atti impugnati. Il giudizio è stato iscritto al numero di RG 452 del 2019.

1.2. A sostegno del gravame le stesse, premettendo la propria legittimazione al ricorso, lamentano l’illegittimità dei gravati provvedimenti per la sostanziale violazione della disciplina sulle incompatibilità contenuta negli artt. 7 e 8 della legge n. 362 del 1991 e 102 del Regio Decreto n. 1265 del 1934; ciò in quanto la titolarità e la gestione della farmacia sono state trasferite ad una società di capitali (San Marco s.r.l. unipersonale), avente come socio unico un’altra società di capitali (la Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l.), a sua volta titolare dell’omonima clinica in Ascoli Piceno, nella cui compagine sociale figurerebbero due medici iscritti all’Albo, di cui uno è anche componente del consiglio di amministrazione della stessa società. Il rapporto che lega la Società San Marco s.r.l. unipersonale e la Società Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l. sarebbe molto stretto e prova ne sarebbero sia il fatto che la Società Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l. è l’unico socio della Società San Marco s.r.l. unipersonale, sia il fatto che le due società hanno il medesimo rappresentante legale, il quale riveste anche la carica di Amministratore unico e legale rappresentante della Società San Marco s.r.l. unipersonale. Conseguentemente, l’indagine circa il rispetto della disciplina delle incompatibilità e dei divieti in materia di titolarità delle farmacie avrebbe dovuto essere condotta non solo con riferimento alla Società San Marco s.r.l. unipersonale, formale titolare della farmacia, ma anche con riferimento alla Società Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l., che di quella società è socia unica, in posizione di sostanziale controllo.

Più in dettaglio, le ricorrenti assumono che la violazione dell’art. 102 TULSS e degli artt. 7, comma 2, e 8, comma 1, della legge n. 362 del 1991, quanto all’incompatibilità con l’esercizio della professione medica, emergerebbe già dallo Statuto della società Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l., dal quale si evince che nell’oggetto sociale rientra, tra l’altro, “l’impianto, la gestione e l’esercizio di case di cura per malati in genere” e “l’impianto, la gestione e l’esercizio di case di riposo per l’assistenza residenziale in genere”, tutte attività che prevedono la prescrizione di farmaci da parte del personale medico. Inoltre, dalla visura in atti, si ricava che la suddetta società gestisce una casa di cura con sede in Ascoli Piceno e un Ambulatorio medico nella stessa sede.

La violazione dell’art. 7, comma 2, primo periodo, della legge n. 362 del 1991, inoltre, emergerebbe dal fatto che la società Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l. non ha come oggetto sociale esclusivo quello della “gestione della farmacia”, a nulla rilevando la circostanza che la società San Marco s.r.l. unipersonale abbia invece indicato come oggetto sociale, nel proprio statuto, “l’acquisto, esercizio e gestione di farmacie private”.

Il Comune sarebbe, poi, incorso nei vizi di eccesso di potere e di difetto di istruttoria e di motivazione - atteso che sarebbe stato precipuo onere dell’Amministrazione comunale verificare la reale insussistenza delle incompatibilità in parola in sede di aggiudicazione definitiva, come prescritto dall’art. 12 del bando di gara - nonché di contraddittorietà manifesta con la precedente determina n. 3596 del 2018 di aggiudicazione provvisoria, in cui si precisava che, prima dell’aggiudicazione definitiva, vi sarebbe stato “il completamento degli accertamenti amministrativi previsti dal bando d’asta”.

I medesimi vizi di violazione di legge, eccesso di potere e difetto di istruttoria e di motivazione affliggerebbero la determina del Direttore dell’Area Vasta n. 5 dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale n. 400/AV5 del 4 aprile 2019, dal momento che in essa non vi sarebbe traccia dello svolgimento di un’istruttoria in merito alla reale insussistenza delle incompatibilità, se non per la persona del legale rappresentante della società.

1.2.1. In subordine, le ricorrenti lamentano l’illegittimità costituzionale degli artt. 102 del TULLS e 7, comma 2, e 8, comma 1, della legge n. 362 del 1991, per violazione degli artt. 3 e 32 Cost., qualora le anzidette disposizioni siano interpretate nel senso che le incompatibilità ivi previste non si estendano anche alla società di capitali a sua volta socia della società titolare di farmacia (nonché alla sua compagine sociale).

1.3. Si sono costituiti in giudizio, per resistere, il Comune di Ascoli Piceno, l’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche – Area Vasta n. 5 e la società San Marco s.r.l., preliminarmente eccependo:

- l’inammissibilità dell’impugnazione per omessa notifica dell’avviso di avvenuto deposito del ricorso ex art. 48 c.p.a. e per difetto di legittimazione attiva e/o di interesse ad agire in capo alle ricorrenti;

- l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui ha ad oggetto l’impugnazione delle determine di approvazione del bando d’asta pubblica e dei verbali di gara, per violazione dell’art. 40 c.p.a., data l’omessa specificazione dei relativi motivi di doglianza;

- l’irricevibilità dell’impugnazione avente ad oggetto tali ultime due determine, che, in quanto immediatamente lesive, avrebbero dovuto essere gravate immediatamente nei consueti termini di decadenza;

- l’irricevibilità dell’impugnazione delle determinazioni di aggiudicazione provvisoria e definitiva, in quanto tardivamente gravate rispetto alla data della loro pubblicazione all’Albo pretorio del Comune. In particolare, la difesa dell’ASUR assume che l’omessa tempestiva impugnazione degli atti propedeutici, immediatamente e autonomamente lesivi, emanati dal Comune di Ascoli Piceno (tra cui, appunto, i provvedimenti di aggiudicazione della farmacia comunale alla società San Marco s.r.l.), farebbe venir meno ogni concreta utilità per i titolari di farmacie private convenzionate, rappresentati da Federfarma, dall’impugnativa della determina di autorizzazione di apertura della farmacia adottata dall’ASUR;

- nel merito, le parti resistenti deducono l’infondatezza delle avverse censure e chiedono il rigetto del ricorso.

2. I medesimi atti gravati con il ricorso RG n. 452 del 2019 (fatta eccezione per la determinazione del Dirigente del Servizio Farmacie del Settore Patrimonio - Gestioni dirette - Welfare del Comune di Ascoli Piceno n. 3596 del 7 dicembre 2018, con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della società San Marco s.r.l.) sono stati impugnati con separato ricorso straordinario al Presidente della Repubblica dalla Federazione Ordini Farmacisti Italiani (di seguito anche FOFI).

A seguito della notifica, da parte del Comune di Ascoli Piceno e della Società San Marco s.r.l., dell’atto di opposizione al ricorso straordinario ex art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 1199 del 1971, la ricorrente ha provveduto alla costituzione innanzi a questo Tribunale, ai sensi dell’art. 10 del medesimo D.P.R. n. 1199 del 1971 e dell’art. 48 c.p.a., insistendo per l’annullamento degli atti impugnati. Il giudizio è stato iscritto al numero di RG 447 del 2019.

2.1. La FOFI, dopo aver premesso la propria legittimazione al ricorso e il proprio interesse ad agire, affida l’impugnativa a censure sostanzialmente analoghe a quelle sollevate da Federfarma Nazionale, Federfarma Ascoli Piceno e Farmacia Tamburrini s.n.c. con il coevo ricorso RG n. 452 del 2019.

2.2. Si sono costituiti in giudizio, per resistere, il Comune di Ascoli Piceno, l’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche – Area Vasta n. 5 e la società San Marco s.r.l., preliminarmente eccependo le medesime ragioni di inammissibilità e di irricevibilità sollevate con riferimento al ricorso RG n. 452 del 2019, nonché eccependo un ulteriore profilo di inammissibilità dovuto all’omessa impugnazione, nel giudizio RG n. 447 del 2019, della determina di aggiudicazione provvisoria adottata dal Comune, n. 3596 del 7 dicembre 2018.

Nel merito, tutte le parti resistenti deducono l’infondatezza del ricorso e ne chiedono il rigetto.

2.3. In data 28 gennaio 2020, l’Ordine Interprovinciale dei Farmacisti della Provincia di Ascoli Piceno e Fermo, premettendo la propria legittimazione ad agire, ha depositato, nell’anzidetto giudizio RG n. 447 del 2019, atto di intervento ad adiuvandum.

3. In data 6 febbraio 2020, l’Associazione Italiana Ospedalità Privata (AIOP), che agisce in rappresentanza delle istituzioni sanitarie private di ricovero, di cura e di riabilitazione e per la tutela degli interessi dei suoi aderenti, ha depositato, in entrambi i giudizi, atto di intervento ad opponendum.

4. Tutte le parti hanno depositato memorie difensive per controdedurre alle avverse deduzioni ed eccezioni, anche in vista della trattazione del merito dei ricorsi.

4.1. Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2020, le cause sono state trattenute in decisione unitamente al ricorso RG n. 251 del 2019, riguardante la medesima vicenda.

DIRITTO

5.0. Il Collegio reputa opportuno disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, dati gli evidenti profili di connessione oggettiva.

5. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità per l’omessa notifica dell’avviso di avvenuto deposito ex art. 48 c.p.a.

Il comma 1 dell’anzidetta disposizione stabilisce che “qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l'atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti”.

5.1. Quanto al ricorso n. 452 del 2019, il Comune di Ascoli Piceno ha trasmesso l’atto di opposizione in data 9 settembre 2019, mentre la società San Marco s.r.l. lo ha trasmesso a mezzo PEC in data 25 settembre 2019 (rispettivamente, documenti n. 21 e n. 22 della produzione di parte ricorrente allegata al ricorso) e lo ha notificato a mezzo posta in data 2 ottobre 2019 (doc. n. 1 depositato in data 16 dicembre 2019 dalla controinteressata). In data 18 ottobre 2019, i ricorrenti hanno depositato in giudizio, ai sensi dell’art. 48 c.p.a., l’atto di costituzione già notificato a mezzo posta, contenente il testo integrale del ricorso straordinario proposto al Presidente della Repubblica. Risulta, altresì, che il medesimo atto di costituzione sia stato notificato a mezzo PEC nella stessa data del 18 ottobre 2019.

5.2. Quanto al ricorso n. 447 del 2019, il Comune di Ascoli Piceno ha trasmesso l’atto di opposizione in data 9 settembre 2019, mentre la società San Marco s.r.l. lo ha notificato a mezzo posta alla FOFI in data 12 settembre 2019 (rispettivamente, documenti n. 0.1 della produzione di parte ricorrente allegata al ricorso e n. 1 della produzione della controinteressata depositata in data 6 dicembre 2019). In data 15 ottobre 2019, la ricorrente ha depositato in giudizio, ai sensi dell’art. 48 c.p.a., l’atto di costituzione già notificato in data 8 ottobre 2019, sia a mezzo posta che a mezzo PEC, contenente il testo integrale del ricorso straordinario proposto al Presidente della Repubblica.

In entrambi i casi, quindi, gli adempimenti prescritti dall’art. 48 c.p.a. (deposito e notifica) sono stati tempestivi, tenuto conto del termine perentorio di sessanta giorni decorrente dal perfezionamento, per l’originario ricorrente, della notificazione dell’atto di opposizione.

5.3. In merito all’omessa notifica dell’avviso di avvenuto deposito in Segreteria del ricorso straordinario trasposto, il Collegio reputa di non doversi discostare dall’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la notifica dell’atto di costituzione dinanzi al TAR, allorché siano chiare la vocatio in ius, la trasposizione del ricorso straordinario e la volontà di instaurazione del giudizio in sede giurisdizionale (come nel caso in esame), soddisfa ugualmente la ratio dell’art. 48 c.p.a., che è appunto quella di rendere edotta la controparte della reale volontà del ricorrente di proseguire l’impugnazione in sede giurisdizionale.

In altri termini, “deve ritenersi che il deposito in segreteria, nel termine perentorio di sessanta giorni, dell'atto di riassunzione in giudizio della parte ricorrente (cui è stato notificato l'atto di opposizione), che richiama nel suo integrale contenuto il ricorso straordinario e da cui si evinca chiaramente la volontà di insistere nell'impugnazione in sede giurisdizionale, debba ritenersi rituale, essendo rispettati i termini e, nella sostanza, gli adempimenti richiesti, anche se non nella stretta sequenza prevista dalla norma processuale, ovvero deposito e notifica di "avviso" alla controparte (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 859 del 24 febbraio 2014)” (cfr., Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2016, n. 2830).

Pertanto, può dirsi validamente costituito il rapporto processuale con riferimento ad entrambi i ricorsi in esame, dal momento che la parte si è onerata spontaneamente della notifica dell'intero ricorso e della vocatio in ius, anziché solo dell'avviso dell'avvenuto deposito.

L’eccezione va dunque respinta.

6. Va a questo punto esaminata l’accezione di inammissibilità per carenza di legittimazione ad agire in capo alle ricorrenti.

6.1. Partendo dalla posizione di Federfarma Nazionale, è indubbio che la stessa faccia valere in giudizio un interesse istituzionalizzato riferibile all’intera categoria dei farmacisti titolari di farmacie private (oltre 18.000 su tutto il territorio nazionale), consistente appunto nella difesa dell’interpretazione più rigida della disciplina delle incompatibilità di cui agli artt. 7 e 8 della legge n. 362 del 1991, come modificata dalla legge n. 124 del 2017.

Federfarma Nazionale, infatti, agisce affinché sia assicurata la corretta applicazione dell’anzidetta disciplina, che, in quanto volta ad evitare situazioni di conflitto di interessi nel settore farmaceutico, è posta a garanzia del buon funzionamento del complessivo sistema della rete delle farmacie e del servizio farmaceutico in generale, quale condizione indispensabile per la tutela del diritto alla salute. In tal senso l’interesse fatto valere con la presente iniziativa giudiziaria ha una portata generale e non è circoscritto all’ambito territoriale in cui la specifica vicenda amministrativa si è verificata.

Non può dunque negarsi che la legittimazione al ricorso spetti a Federfarma Nazionale, la quale, nella sua qualità di associazione maggiormente rappresentativa dei farmacisti titolari, è chiamata a far valere in giudizio gli interessi della categoria unitariamente considerata; non a caso essa espressamente annovera, tra i suoi scopi statutari, quello “di tutelare in ogni sede, anche giurisdizionale, e anche in una con le Organizzazioni aderenti, gli interessi sindacali e professionali dei Titolari di Farmacia” e “di rappresentare le Organizzazioni aderenti avanti gli organi tecnici, giurisdizionali ed amministrativi…” (art. 3, comma 1, lettere a, b dello Statuto, versato in atti per estratto) (sul punto vedi TAR Puglia Bari, sez. II, 13 maggio 2010, n. 1864).

Va inoltre osservato che l’art. 8, comma 2, della legge n. 362 del 1991, come novellata dalla legge n. 124 del 2017, nel prevedere che “lo statuto delle società di cui all'articolo 7 e ogni successiva variazione, ivi incluse quelle relative alla compagine sociale, sono comunicati, entro sessanta giorni, alla Federazione degli ordini dei farmacisti italiani nonché all'assessore alla sanità della competente regione o provincia autonoma, all'ordine provinciale dei farmacisti e all'azienda sanitaria locale competente per territorio”, sancisce una forma di controllo da parte delle autorità sanitarie e professionali sull’osservanza delle condizioni richieste per la gestione associata, che non può non implicare, sul piano della tutela giurisdizionale, la legittimazione e l’interesse ad agire in capo alle medesime autorità in caso di violazioni di tali condizioni.

Peraltro, la stessa società San Marco s.r.l., nel formulare l’eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo a Federfarma Marche nel coevo giudizio RG n. 251 del 2019, ha in quel caso affermato che detta legittimazione dovesse spettare tuttalpiù a Federfarma Nazionale ovvero a Federfarma Ascoli Piceno, quest’ultima territorialmente più prossima.

6.2. Accertata, dunque, la legittimazione ad agire in capo a Federfarma Nazionale, la cui posizione è autonoma e scindibile rispetto a quella delle altre parti ricorrenti (avendo tutte le ricorrenti fatto confluire le rispettive impugnazioni nei riguardi dei medesimi atti), il ricorso n. 452 del 2019, anche a prescindere dalla sussistenza della legittimazione in capo a Federfarma Ascoli Piceno e a Farmacia Tamburrini s.n.c., può sicuramente dirsi ammissibile.

Va, in ogni caso, precisato, con particolare riferimento alla posizione di Federfarma Ascoli Piceno, che la stessa, in qualità di organizzazione aderente a Federfarma Nazionale, agisce nel presente giudizio in una con quest’ultima, il che è espressamente consentito dalla disposizione statutaria innanzi citata.

Inoltre, le ricorrenti hanno versato in atti lo statuto di Federfarma Ascoli Piceno, che, all’art. 4, comma 1, lettera e), annovera, tra gli scopi dell’Associazione, quello di rappresentare gli associati, singolarmente e/o collettivamente nei confronti di “chiunque, anche avanti l’autorità giudiziaria ed amministrativa, per la tutela dei loro interessi e diritti morali, professionali, fiscali ed economici”.

7. Analoghe considerazioni valgono in ordine alla sussistenza della legittimazione al ricorso in capo alla FOFI.

Prescindendo dal fatto che l’eccezione di difetto di legittimazione della ricorrente nell’ambito del ricorso n. 447 del 2019 è stata sollevata, dalle parti resistenti, in maniera del tutto generica, in quanto solo enunciata ovvero priva di riferimenti relativi alla specifica posizione della FOFI, è comunque sufficiente osservare che gli ordini professionali, per principio giurisprudenziale pacifico, sono legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria di soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale qualora si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, o allorché si tratti comunque di conseguire determinati vantaggi - sia pure di carattere strumentale - giuridicamente riferibili all'intera categoria, con il limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni relative ad attività non soggette alla disciplina o potestà degli ordini medesimi (Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2020, n. 2816, che a sua volta cita Cons. Stato, sez. IV, 30 settembre 2013, n. 4854 e Cons. Stato, Adunanza plenaria, 3 giugno 2011, n. 10). Nel caso in esame, la FOFI fa valere in giudizio un interesse giuridicamente riferibile alla intera categoria dei farmacisti, sostanziantesi nella corretta applicazione e interpretazione delle norme che disciplinano le incompatibilità, sicché sussiste la sua legittimazione ad agire.

La stessa ASUR, nella memoria difensiva depositata in data 3 agosto 2020 nel coevo giudizio RG n. 251 del 2019, al fine di sostenere la carenza di legittimazione ad agire in capo a Federfarma Marche, ha affermato che “nel caso in esame Federfarma è la Federazione nazionale che rappresenta le oltre 16.000 farmacie private convenzionate con il SSN (www.federfarma.it), pertanto, in qualità di associazione sindacale, non persegue esattamente gli stessi scopi dell’Ordine dei Farmacisti e della FOFI”, in tal modo implicitamente sostenendo la sussistenza della legittimazione in capo a questi ultimi.

Sotto tale profilo, pertanto, anche il ricorso n. 447 del 2019 va dichiarato ammissibile.

8. Con riguardo alle ulteriori eccezioni preliminari sollevate con riguardo ad entrambi i ricorsi in esame, anch’esse sono infondate, per le ragioni che di seguito si vanno ad esporre:

- il bando di asta pubblica, all’art. 5.2, stabiliva che, nel caso in cui il concorrente fosse una società di cui alla legge n. 362 del 1991, come modificata dalla legge n. 124 del 2017, sarebbe stato necessario dichiarare “che non vi siano casi di incompatibilità di cui all’art. 7 comma 2 della L. 362/1991 così come modificata dalla L. 124/2017” (lettera d) e “che per coloro che partecipano alla società non sussistono le incompatibilità previste dall’art. 8, comma 1, della L. n. 362/1991 così come modificato dalla Legge 4 agosto 2017 n. 124” (lettera g). Avendo, quindi, il bando previsto l’accertamento sulle cause di incompatibilità ai sensi della suindicata legge, le ricorrenti ne lamentano l’illegittimità solo qualora lo stesso sia interpretato conformemente all’applicazione che, della relativa disciplina, è stata fatta dall’Amministrazione con l’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è solo con quest’ultima che si è concretizzata la lesione per la quale si chiede tutela in questa sede, con la conseguenza che nessun onere di immediata impugnazione del bando gravava in capo alle ricorrenti, non essendo esso autonomamente lesivo;

- quanto sopra esclude anche la violazione dell’art. 40 c.p.a. nel senso prospettato dalle resistenti, dal momento che i motivi di doglianza sollevati avverso i provvedimenti di aggiudicazione e di autorizzazione all’apertura della farmacia investono inevitabilmente gli atti presupposti e il bando, ove quest’ultimo sia interpretato nel senso voluto dall’Amministrazione comunale e dall’ASUR;

- non sussisteva neppure un onere di immediata impugnazione nei termini decadenziali dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria - che costituiscono meri atti endoprocedimentali inidonei a produrre la definitiva lesione dell’interesse - ben potendo l’interessato impugnare la sola aggiudicazione definitiva, in quanto è con quest’ultima che l’Amministrazione esprime la propria volontà provvedimentale;

- infine, l’impugnazione con ricorso straordinario della determina comunale n. 704 del 2019 di aggiudicazione definitiva è tempestiva rispetto alla data di pubblicazione della stessa sull’Albo Pretorio on line del Comune, il che esclude ogni ulteriore profilo di irricevibilità/inammissibilità dei ricorsi in esame.

9. Nel merito, gli stessi sono fondati e da accogliere per le ragioni che si vanno ad illustrare, il che esime il Collegio dallo scrutinio delle questioni di incostituzionalità sinteticamente indicate al punto 1.2.1 dell’esposizione in fatto che precede (peraltro, sollevate solo in via subordinata).

9.1. Come condivisibilmente sostenuto dalle parti ricorrenti, la ratio della disciplina delle incompatibilità che riguardano la titolarità della farmacia e i rapporti con altre professioni sanitarie risiede nella necessità di garantire al massimo l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci, soprattutto rispetto all’attività di prescrizione degli stessi, evitando così possibili conflitti di interessi.

La giurisprudenza, anche comunitaria, ha chiarito in più occasioni che il servizio farmaceutico è un servizio pubblico che ha come principale scopo quello di garantire ai cittadini un accesso ai farmaci sicuro e di qualità (Corte di Giustizia UE, sentenze 11 dicembre 2003, causa C-322/01, e 11 settembre 2008, causa C141/07); in tal senso esso rientra nell’obiettivo più generale di tutela della salute pubblica (Corte Costituzionale, sentenza n. 216 del 18 luglio 2014), tanto da essere pacificamente collocato all’interno del Servizio sanitario nazionale (Corte Costituzionale, sentenza n. 87 del 10 ottobre 2006).

I diversi aspetti che caratterizzano l’attività di dispensazione dei farmaci sono disciplinati dal diritto delle farmacie, che è una particolare branca dell’ordinamento giuridico appunto deputata ad assicurare che la farmacia possa svolgere al meglio le funzioni pubbliche assegnatele, in modo che ciò possa tradursi nella tutela effettiva del diritto alla salute.

A tal fine, uno degli aspetti che il legislatore ha provveduto a disciplinare è appunto quello relativo al regime delle incompatibilità della professione di farmacista con “altre professioni o arti sanitarie” o “con la direzione di un’officina” (artt. 102 e 144, comma 6, del TULLSS di cui al regio decreto n. 1265 del 1934), ovvero con la copertura di posti di ruolo nell’Amministrazione dello Stato (art. 13 della legge n. 475 del 1968). Con particolare riferimento, per quel che qui interessa, alla professione medica, l’incompatibilità di quest’ultima con la professione di farmacista è posta dall’ordinamento a presidio della libertà nello svolgimento delle rispettive attività di prescrizione del farmaco e di consiglio farmaceutico, in modo da evitare il verificarsi di possibili conflitti di interessi.

9.2. Tanto premesso, si osserva che la novella di cui alla legge n. 124 del 2017, sebbene abbia introdotto la possibilità, per le società di capitali, di essere titolari di farmacia, ha comunque previsto delle forme di incompatibilità alla partecipazione di dette società, sia contemplandone di nuove, sia estendendo a queste ultime quelle già previste per i singoli farmacisti.

In particolare, l’articolo 7, comma 2, secondo periodo, della legge n. 362 del 1991, come novellato dalla legge n. 124 del 2017, stabilisce che “la partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica”.

L’articolo 8, comma 1, della medesima legge dispone poi che la partecipazione alle società di farmacia è incompatibile:

a) nei casi di cui all'articolo 7, comma 2, secondo periodo;

b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;

c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato.

Al terzo periodo dell’art. 7, comma 2, si precisa, inoltre, che alle medesime società di cui al comma 1 “si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8”.

Il Consiglio di Stato, Commissione speciale, con parere del 3 gennaio 2018, n. 69, reso per la corretta interpretazione delle modifiche normative introdotte con la legge n. 124 del 2017, in esito al quesito proposto dal Ministero della Salute volto a conoscere “se le incompatibilità di cui all'articolo 7, comma 2, e di cui all'articolo 8, comma 1, della legge n. 362 del 1991, debbano applicarsi a tutti i soci”, ha proteso, da un lato, per un’interpretazione non rigidamente ancorata al dato letterale dell’art. 7, comma 2, secondo periodo, ritenendo preferibile, in linea con la ratio della norma, che è quella di prevenire ipotesi di conflitti di interessi, “la soluzione che amplia l'ambito di applicazione della detta incompatibilità a qualunque medico, sia che eserciti la professione sia che non eserciti e sia solo iscritto all'albo professionale” (cfr., punto 40 del citato parere); dall’altro lato, sulla stessa scia dell’interpretazione fornita dalla FOFI con propria circolare n. 10747 del 18 dicembre 2017 e sempre conformemente alla suddetta ratio legis, nonché ai principi espressi dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 275 del 2003 – secondo cui quello della incompatibilità con qualunque altra attività nel settore della produzione distribuzione e intermediazione del farmaco è un principio generale applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori di farmacie – ha ritenuto di dover leggere l’incompatibilità di cui al citato art. 8, comma 1, lett. b), come estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione, quindi anche ai soci che partecipano con il solo conferimento di capitali.

9.3. Sebbene l’anzidetto parere della Commissione speciale non investa specificamente la questione per cui è causa, da esso è possibile trarre un importante principio, ovvero che la disciplina sulle incompatibilità di cui alle citate norme va interpretata, oltre che con riferimento al dato letterale, anche in base ad una collocazione sistematica della stessa rispetto al complesso delle disposizioni vigenti in materia e sempre tenendo come riferimento, sotto il profilo teleologico, la ratio ad essa sottesa, che, se da una parte va ravvisata nella volontà del legislatore di dotare le farmacie di una solida base economico-finanziaria, sempre in vista dell’attuazione dell’ottimale assistenza farmaceutica quale attività di servizio pubblico, dall’altra parte è volta ad assicurare l’indipendenza della professione di farmacista rispetto ad altre professioni sanitarie.

9.4. In quest’ottica, e venendo al caso in esame, non può non ritenersi condivisibile la posizione delle ricorrenti secondo cui l’indagine circa il rispetto della disciplina delle incompatibilità e dei divieti in materia di titolarità delle farmacie - pena la sua sostanziale elusione - avrebbe dovuto essere condotta non solo con riferimento alla Società San Marco s.r.l. - unipersonale, formale titolare della farmacia, ma necessariamente anche alla Società Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l. che di quella società è socio unico.

Ed invero, dalla documentazione versata in atti emerge una stretta connessione tra le anzidette società, atteso che:

- la società San Marco s.r.l. e la società Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l. hanno entrambe sede in Ascoli Piceno, alla via 3 Ottobre n. 11;

- il Presidente del Consiglio di Amministrazione della Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l. è altresì Amministratore unico della San Marco s.r.l.;

- la società Casa di Cura Privata Villa San Marco ha come oggetto sociale, in particolare, l’impianto, la gestione e l’esercizio di case di cura per ammalati e case di riposto per l’assistenza in genere e gestisce, peraltro, una casa di cura e un ambulatorio medico siti nel Comune di Ascoli Piceno, in via 3 Ottobre 10; la stessa annovera, ad oggi, tra i componenti del Consiglio di Amministrazione, almeno un medico iscritto all’Albo (dott. Aldo Di Simone).

Ciò posto, è innanzitutto innegabile che la società Casa di Cura Privata Villa San Marco svolga attività medica erogando servizi di diagnosi e cura, così come è pacifico che detta società sia l’unico socio della San Marco s.r.l. a cui è stata affidata la gestione della farmacia.

Tanto già basta per estendere anche alla società Casa di Cura Privata Villa San Marco, in qualità di socia della società titolare di farmacia, le incompatibilità previste per i farmacisti persone fisiche, trattandosi appunto di una società che pacificamente gestisce case di cura e impiega medici per lo svolgimento della propria attività.

A tanto aggiungasi che, sebbene sia vero che non vi sia un espresso divieto normativo a che i componenti del Consiglio di amministrazione di società titolare di farmacia possano esercitare la professione di medico, è tuttavia indubbio che la partecipazione di un medico in un organo a cui spetta la gestione della società, che a sua volta è socio unico della società titolare di farmacia, non esclude quella commistione fra gestione di una farmacia e gestione, diretta o indiretta, di attività medica, che può dar vita ad un potenziale conflitto di interessi.

9.5. Né l’applicazione alla società Casa di Cura Privata Villa San Marco delle incompatibilità in parola è il frutto, come pure sostenuto dalle resistenti, di una inammissibile interpretazione analogica ed estensiva della disciplina sulle incompatibilità, che, in quanto tale, è di stretta interpretazione.

Ciò per il fatto che è dalla stessa interpretazione letterale e sistematica delle disposizioni dell’ordinamento che si ricava il principio secondo cui la partecipazione alle società che hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica (art. 7, commi 1 e 2, della legge n. 362 del 1991, nel testo novellato dalla legge n. 124 del 2017). Inoltre, l’art. 8, comma 1, della medesima legge, nel prevedere che la partecipazione alle società di cui all’articolo 7 è incompatibile, tra l’altro, nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo, stabilisce espressamente che l’incompatibilità riguarda proprio le persone fisiche o giuridiche che partecipano alle società titolari di farmacia, quale, nel caso che occupa, la società Casa di Cura Privata Villa San Marco.

Ad ogni modo, a sancire l’incompatibilità tra l’esercizio della farmacia e le altre professioni o arti sanitarie è, ancor prima e in via in generale, l’art. 102 del regio decreto n. 1265 del 1934.

9.6. Ad ulteriore conferma di quanto innanzi argomentato, giova richiamare quanto statuito dal Consiglio di Stato con la sentenza della terza sezione n. 474 del 3 febbraio 2017, la quale, a sua volta richiamando la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 6 ottobre 2010, n. 7336, ha affermato il principio secondo cui “la formulazione del citato art. 8 L. n. 362/1991, indicativa e comprensiva delle varie incompatibilità concernenti i singoli farmacisti, ha chiaramente la ratio di rendere applicabile anche nei confronti dei partecipanti alle società di persone o alle società cooperative a responsabilità limitata le incompatibilità per i farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, già disseminate in numerose disposizioni di legge. Conseguentemente oggi tale divieto deve necessariamente ritenersi operante anche nei confronti dei soci delle società di gestione delle farmacie comunali, in coerente applicazione dei parametri costituzionali di riferimento". Detto diversamente, non si intravedono ragioni per le quali l'incompatibilità sancita dall'art. 8 lett. b) non debba estendersi anche alla partecipazione societaria ad una società che ha per oggetto esclusivo la gestione di una farmacia comunale, una volta che il diritto vivente è giunto ad ammettere tale modalità di gestione”.

9.7. A diverse conclusioni non si giunge neppure facendo applicazione, al caso in esame, dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 11 del 5 febbraio 2020, richiamata dalle resistenti a sostegno dei propri assunti.

In detta pronuncia, avente ad oggetto l’interpretazione dell’art. 8, comma 1, lett. c), della legge n. 362 del 1991 nella parte in cui dispone l’incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”, la Consulta esclude che la causa di incompatibilità di cui alla lettera censurata sia riferibile ai soci di società di capitali titolari di farmacie, i quali si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia. Ciò, precisa il giudice delle leggi, risulta già dalla stessa rubrica della norma, che espressamente collega “gestione” e “incompatibilità”.

Nella citata sentenza si legge testualmente:

“L'art. 8 della legge n. 362 del 1991, nel testo non modificato in parte qua dalla legge n. 124 del 2017, riferisce, infatti, l'incompatibilità («con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato»), di cui alla denunciata lettera c) del suo comma 1, al soggetto che gestisca la farmacia (o che, in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione) …. A sua volta l'art. 7 della legge n. 362 del 1991 - come novellato dall'art. 1, comma 157, della legge n. 124 del 2017, che ha incluso «le società di capitali» tra i soggetti che possono assumere la titolarità dell'esercizio di farmacie private - riferisce senz'altro anche ai partecipanti a dette società le incompatibilità, già sopra richiamate, di cui al secondo periodo del suo comma 2; e prevede, bensì, che anche a detti soggetti «si applicano [...] le disposizioni dell'articolo 8», tra le quali la previsione appunto (sub comma 1, lettera c), per cui la partecipazione alle società di gestione di farmacie è incompatibile «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato». Ma - ed è ciò che il rimettente trascura di considerare - quest'ultimo requisito negativo è espressamente subordinato ad una condizione di "compatibilità": è riferibile, cioè, al partecipante a società esercente farmacie private, solo se e in quanto risulti "compatibile" con il ruolo da questi rivestito nella società stessa. Dal che la conclusione che, se la specifica incompatibilità di cui si discute è legata ad un ruolo gestorio della farmacia, la stessa non è evidentemente riferibile al soggetto che un tale ruolo non rivesta nella compagine sociale”.

9.8. Nel caso in esame, come innanzi abbondantemente chiarito, sono evidenti gli indici da cui desumere che il socio unico Società Casa di Cura Villa San Marco s.r.l. della San Marco s.r.l. non si sia limitato ad acquisire quote di quest’ultima ma abbia anche un ruolo nella gestione della farmacia, trovandosi in posizione di controllo della società titolare (non a caso, si ribadisce, le due società hanno la stessa sede legale e uno stesso soggetto persona fisica che svolge sia il ruolo di Presidente del Consiglio di Amministrazione della Casa di Cura Privata Villa San Marco s.r.l. sia di Amministratore unico della San Marco s.r.l.).

I principi contenuti nella sentenza della Corte costituzionale da ultimo richiamati, quindi, non fanno altro che confermare, con specifico riferimento alla fattispecie, la fondatezza degli assunti delle ricorrenti.

D’altra parte, qualora si seguisse l’interpretazione delle parti resistenti, si rischierebbe un vulnus alla disciplina sulle incompatibilità; ciò in quanto, grazie alla costituzione di una società, altra società in posizione di controllo ovvero i suoi soci medici otterrebbero il risultato, da un lato, di continuare a svolgere l’attività nel settore medico-sanitario, dall’altro lato, di acquisire (sia pur indirettamente) la proprietà della farmacia, in tal modo eludendo la ratio sottesa agli artt. 7 e 8 della legge n. 362 del 1991 e tutto il sistema delle incompatibilità voluto dal legislatore, che vanno nel senso di assicurare indipendenza tra coloro che sono chiamati a prescrivere i farmaci (medici) e coloro che i medesimi farmaci dispensano (farmacisti).

E’ proprio per evitare tale distorsione nel sistema che già l’Ufficio legislativo del Ministero della Salute, nel parere reso nei confronti della FOFI prot. 2100 del 10 maggio 2018, richiamando i principi enunciati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 275 del 2003 e dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 69 del 2018, aveva condiviso le preoccupazioni della Federazione in merito alla partecipazione ad una società di farmacia da parte di altra società con uno o più medici iscritti all’albo professionale, sotto il profilo dell’elusione della vigente disciplina in materia di incompatibilità.

10. Per tutte le considerazioni che precedono, entrambi i ricorsi RG n. 452 del 2019 e RG n. 447 del 2019 sono fondati e vanno accolti, dal momento che né il Comune di Ascoli Piceno in occasione dell’aggiudicazione, né l’ASUR in sede di autorizzazione all’apertura della farmacia, hanno accertato la sussistenza delle cause di incompatibilità nei sensi innanzi precisati.

Peraltro, con particolare riferimento agli oneri gravanti in capo all’ASUR, si osserva che l’art. 12 del bando di asta pubblica (rubricato “Fasi successive alla gara – ulteriori obblighi – riserva del Comune”) subordinava il trasferimento della farmacia alla condizione legale sospensiva del riconoscimento di detto trasferimento da parte dell’Azienda sanitaria e del conseguente rilascio dell’autorizzazione, il che significa che sarebbe stato precipuo onere di quest’ultima accertare la correttezza del trasferimento medesimo sotto il profilo dell’osservanza della disciplina in materia.

11. La fondatezza delle censure articolate dalle parti ricorrenti, che sostanzialmente sono analoghe a quelle formulate nell’intervento ad adiuvandum dell’Ordine Interprovinciale dei Farmacisti della Provincia di Ascoli Piceno e Fermo nel ricorso n. 447 del 2019, esime il collegio dall’esame della posizione dell’interveniente.

11.1. Analogamente, si può prescindere dall’esame della posizione dell’Associazione Italiana Ospedalità Privata, intervenuta ad opponendum in entrambi i giudizi, le cui eccezioni e controdeduzioni sono analoghe a quelle sollevate dalle parti resistenti e sono state, quindi, già oggetto di scrutinio da parte di questo giudice.

12. La novità e la complessità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di entrambi i giudizi tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

- dispone la riunione dei ricorsi RG n. 447 del 2019 e RG n. 452 del 2019;

- li accoglie entrambi e, per l’effetto, annulla gli atti con essi impugnati;

- compensa le spese processuali relative ad ambedue i ricorsi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Simona De Mattia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Simona De Mattia		Sergio Conti

IL SEGRETARIO