Civile Sent. Sez. U Num. 14322 Anno 2021  Presidente: DE STEFANO FRANCO

Relatore: FALASCHI MILENA

Data pubblicazione: 25/05/2021

SENTENZA

sul ricorso 3208-2019 proposto da:

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BASSANO DEL GRAPPA 24, presso lo studio dell'avvocato MICHELE COSTA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati RENATE VON GUGGENBERG, MICHELE PURRELLO, JUTTA SEGNA e LAURA FADANELLI;

- ricorrente -

contro

LINDERHOF S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIOSUE' BORSI 4, presso lo studio dell'avvocato FEDERICA SCAFARELLI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ARTHUR FREI;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 176/2018 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 06/11/2018.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/11/2020 dal Consigliere MILENA FALASCHI;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale FRANCESCO SALZANO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati Luca Graziani per delega dell'avvocato Michele Costa e Federica Scafarelli.

RITENUTO IN FATTO

La società Linderhof a r.l. in data 11.11.2015 inoltrava all'ufficio di elettrificazione della Provincia Autonoma di Bolzano due distinte domande di concessione di impianto idroelettrico, in particolare, con la prima istanza chiedeva di essere autorizzata a derivare dal Rio Solda Stelvio e dal Rio Razoi sulle particelle foglio 2366 e 2396 e dal Rio Trafoi sulle particelle fogli 2366, 2373/2 e particella edilizia 946, con la seconda di derivare dal Rio Solda e dal Rio Razoi sulle particelle fogli 2860/1, 3198/1, 2874 (Rio Solda), 3202 e 2737/1 (Rio Razoi), richieste alle quali il Direttore dell'Ufficio replicava che allo stato erano da ritenersi non ammissibili per non avere l'Amministrazione bandito alcuna gara al fine di attribuire una nuova concessione di derivazione d'acqua a scopo idroelettrico sui corsi d'acqua in questioni ai sensi dell'art. 12 d.lgs. n. 79/1999, come modificato dalla legge n. 134/2012; né il Ministero competente aveva emesso i decreti attuativi per stabilire i requisiti, i parametri ed i termini per l'espletamento di siffatte gare. Avverso tali determinazioni insorgeva la Linderhof, dinanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, ai sensi del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 143, chiedendo l'annullamento dei provvedimenti amministrativi, nonché di ordinare alla pubblica amministrazione di trattare le domande in questione sì da concludere il procedimento concessorio, e nella resistenza della Provincia Autonoma di Bolzano, meglio precisata la domanda alla luce dell'art. 1, comma 833, della legge 27 dicembre 2017 n. 205, il Tribunale adito, con sentenza n. 726/2018, accoglieva il ricorso sulla base dei seguenti rilievi:

 a) la mancata adozione da parte del legislatore dei decreti di attuazione del d.lgs. n. 79 del 1999, art. 12, non poteva giustificare l'inerzia della Provincia Autonoma, essendo stato previsto espressamente dall'art. 1, comma 833, legge n. 205/2017, a modifica dell'art. 12 dello Statuto speciale del Trentino Alto Adige, che a decorrere dal 1° gennaio 2018, "Nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione europea e degli accordi internazionali, nonché dei principi fondamentali dell'ordinamento statale, le province disciplinano con legge provinciale le modalità e le procedure di assegnazione delle concessioni per grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, stabilendo in particolare norme procedurali per lo svolgimento delle gare, i termini di indizione delle stesse, i criteri di ammissione e di aggiudicazione, i requisiti finanziari, organizzativi e tecnici dei partecipanti. La legge provinciale disciplina inoltre la durata delle concessioni, i criteri per la determinazione dei canoni di concessione per l'utilizzo e la valorizzazione del demanio idrico e dei beni patrimoniali costituiti dagli impianti afferenti le grandi derivazioni idroelettriche, i parametri di sviluppo degli impianti nonché le modalità di valutazione degli aspetti paesaggistici e di impatto ambientale, determinando le conseguenti misure di compensazione ambientale e territoriale, anche a carattere finanziario", previsione legislativa che costituiva il superamento dello schema attuativo del d.lgs. n. 79/1999 e che avrebbe dovuto riavviare necessariamente il sistema delle gare;

b) l'obbligo della gara poteva essere adempiuto già a legislazione vigente, facendo applicazione della normativa di settore in tema di acque pubbliche e di contratti (anche di concessione) pubblici, nonché dei principi relativi all'affidamento dei contratti, anche di quelli esclusi (cfr art. 4 d.lgs. n. 50/2016);

c) per quanto sopra esposto, la Provincia doveva riavviare il sistema delle gare o comunque avrebbe dovuto argomentare l'archiviazione sulla base della nuova disciplina.

La sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche è stata impugnata con ricorso proposto dalla Provincia Autonoma di Bolzano, articolato in tre motivi.

 La Linderhof s.r.l. ha resistito con controricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 111 Cost. e dell'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. c.p.c. in relazione all'art. 12, comma 1, d.lgs. n. 79/1999 e agli artt. 14 e 15 delle preleggi al codice civile. In particolare, ad avviso della Provincia Autonoma, il TSAP avrebbe fatto applicazione dei principi asseritamente presenti in una sola sentenza a Sezioni Unite, la n. 22356 del 2017, attribuendole un valore interpretativo primario per la risoluzione del caso in esame, senza considerare minimamente il quadro normativo e la giurisprudenza delle Sezioni Unite ormai consolidata in materia che andrebbe in tutt'altro senso.

Peraltro dalla disamina della sentenza invocata emergerebbe la non corrispondenza con il caso de quo.

Aggiunge che il TSAP sarebbe, inoltre, incorso nell'errore di fatto di considerare la motivazione sottostante ai provvedimenti impugnati come unitaria, mentre atteneva a due profili, la mancanza di gare in atto e l'assenza di decreti di attuazione.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 111 Cost. e dell'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. in relazione all'art. 12, comma 1, d.lgs. n. 79/1999 e agli artt. 31, 117 e 134 c.p.a., oltre che all'art. 112 c.p.c. quale principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, contraddittorietà. In particolare, ad avviso della Provincia Autonoma, nonostante l'originaria parte ricorrente avesse richiesto la condanna della p.a. ad un generico obbligo di facere (sempre in assenza dei decreti attuativi ministeriali), il TSAP, precisato che non "intendeva obbligare comunque la Provincia al rilascio di nuove concessioni ove motivatamente ravvisi l'assenza dei necessari presupposti", rimaneva perplesso quanto alla eccezione di inammissibilità sollevata dalla odierna ricorrente nella comparsa di costituzione del 17.03.2016 laddove asseriva che non era consentita l'imposizione di un facere alla p.a. Aggiunge che allo stato non esiste alcuna norma che possa imporre alla Provincia Autonoma di Bolzano di trattare le nuove domande nel senso voluto dalla Linderhof s.r.l. e nel senso indicato dalla sentenza gravata.

Ribadisce la ricorrente che parrebbe essere stato introdotto un obbligo di facere di tipo procedimentale di nuovo conio.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione di legge ai sensi dell'art. 111 Cost. e art. 360 n. 4 c.p.c. in relazione all'art. 132 n. 4 c.p.c. per motivazione inesistente ovvero soltanto apparente, per intrinseca inidoneità della sentenza a consentire il controllo delle ragioni che stanno alla base della decisione, oltre a violazione dell'art. 12 d.lgs. n. 79 del 1999 e falsa applicazione dell'art. 7 del TU delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici di cui al R.D. n. 1775 del 1933. In altri termini, ad avviso della Provincia il giudice delle Acque, non trovando soddisfacente il motivo di archiviazione delle due domande in ragione dell'inesistenza di una gara pubblica in corso, ha annullato un provvedimento di archiviazione invitando la pubblica amministrazione a motivare meglio circa l'assenza dei presupposti necessari, senza però definirli e senza relazionarli con il bene della vita a cui in concreto ambirebbe la società Linderhof, chiarendo solo che tali presupposti non possano essere né la mancata emanazione dei decreti attuativi di cui all'art. 12, comma 2 d.lgs. n. 79 del 1999, né l'inesistenza di una normativa provinciale in materia, omettendo - altresì - di considerare l'inesistenza di una gara tesa ad individuare il migliore offerente.

Le tre censure - che si ritiene di trattare unitariamente per la evidente connessione argomentativa che le avvince - si risolvono, in sintesi, nell'assunto che il TSAP nel porre l'obbligo a carico della Provincia Autonoma di riavviare il sistema delle gare si sarebbe appropriato del potere regolatorio proprio dell'Amministrazione, in violazione del divieto di pronuncia su poteri non ancora esercitati, in violazione dei limiti di cui agli artt. 31 e 134 c.p.a. Tale assunto va giudicato infondato e non possono, pertanto, trovare accoglimento le relative censure.

A tale riguardo va ricordato che dopo la riserva allo Stato della gestione del settore idroelettrico, durata circa 60 anni, fino ai primi anni '90, l'Unione Europea ha dato il primo forte impulso alla creazione di un mercato interno dell'energia ispirato al principio della libera concorrenza e nel 1996 è stata emanata la direttiva 96/92/CE, contenente le prime misure di liberalizzazione e di armonizzazione del mercato dell'energia elettrica, a seguito della quale in Italia ha avuto inizio una fase caratterizzata dalle proroghe alla durata delle concessioni in essere, di cui è stata dichiarata l'illegittimità dalla Corte costituzionale (sentenza n. 1 del 2008 e sentenza n. 205 del 2011) e con il "Decreto Sviluppo" (d.l. n. 83 del 2012) ha avuto inizio una nuova fase, ancora in corso, caratterizzata da un abbandono della logica delle proroghe alle vecchie concessioni e da una accelerazione verso lo svolgimento delle nuove gare.

L'art. 37 del decreto sviluppo ha, infatti, imposto alle Regioni e alle Province autonome l'obbligo di indire le gare ad evidenza pubblica per l'attribuzione a titolo oneroso delle concessioni idroelettriche, cinque anni prima della scadenza della concessione in corso. La norma ha tuttavia precisato che, per le concessioni già scadute e per quelle in scadenza entro il 31 dicembre 2017 (per le quali non può evidentemente essere rispettato il termine di cinque anni), l'avvio della gara deve avvenire entro due anni dall'entrata in vigore del decreto che indicherà nel dettaglio requisiti, parametri e termini per lo svolgimento della gara; in tal caso le nuove concessioni avranno decorrenza dal termine del quinto anno successivo alla scadenza originaria e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2017.

Il decreto sviluppo ha, infine, stabilito che le nuove concessioni possono avere una durata variabile da un minimo di venti fino a un massimo di trenta anni, in base al programma di investimenti del concessionario. Il decreto sviluppo ha passato indenne anche il vaglio del giudizio di legittimità costituzionale (sentenza n. 28 del 2014).

In data 14.12.2018 è stato pubblicato il d.l. 14 dicembre 2018 n. 135 "Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione", convertito con modificazioni dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, che all'art. 11 quater provvede a sostituire il comma 1 e 1-bis dell'articolo 12 del D.Lgs. 79/1999 con otto nuovi commi da 1 a 1-octies, e abroga i commi 2, 4, 8-bis e 11 del medesimo articolo 12, concernenti la disciplina delle gare per l'affidamento di concessioni nel settore idroelettrico, i tempi di indizione delle procedure di evidenza pubblica, la durata delle concessioni, le condizioni e i criteri di ammissione alla gara, le procedure di affidamento e i criteri di valutazione dell'offerta.

In particolare, in base al nuovo comma 1-bis, le regioni, ove non ritengano sussistere un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, incompatibile con il mantenimento dell'uso a fine idroelettrico, possono assegnare le concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, previa verifica dei requisiti di capacità tecnica, finanziaria e organizzativa di cui al comma 1-ter, lettera d) a: operatori economici individuati attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato viene scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; mediante forme di partenariato pubblico privato.

L'affidamento a società partecipate deve comunque avvenire nel rispetto delle disposizioni del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 175/2016).

Come previsto dal comma 1-ter, nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione Europea e degli accordi internazionali, nonché dei principi fondamentali dell'ordinamento statale e delle disposizioni di cui all'articolo oggetto di novella, le regioni devono disciplinare con legge, entro un anno dall'entrata in vigore della legge di conversione e comunque non oltre il 31 marzo 2020, poi divenuto 31 ottobre 2020 (ex art. 125-bis d.l. n. 18 del 2020, conv. con modificaz. in legge n. 27/2020), le modalità e le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, stabilendo le modalità per lo svolgimento delle procedure di assegnazione di cui al comma 1-bis; i termini di avvio delle procedure di cui al comma 1-bis; i criteri di ammissione e di assegnazione; i requisiti di capacità finanziaria, organizzativa e tecnica adeguata all'oggetto della concessione richiesti ai partecipanti e i criteri di valutazione delle proposte progettuali, prevedendo requisiti minimi; i termini di durata delle nuove concessioni, comprese tra 20 e 40 anni; gli obblighi o le limitazioni gestionali; i miglioramenti minimi in  termini energetici, di potenza di generazione e di producibilità da raggiungere nel complesso delle opere di derivazione, adduzione, regolazione e condotta dell'acqua e degli impianti di generazione, trasformazione e connessione elettrica con riferimento agli obiettivi strategici nazionali in materia di sicurezza energetica e fonti energetiche rinnovabili, compresa la possibilità di dotare le infrastrutture di accumulo idrico per favorire l'integrazione delle stesse energie rinnovabili nel mercato dell'energia e nel rispetto di quanto previsto dal Codice di trasmissione, dispacciamento, sviluppo e sicurezza della rete elettrica; i livelli minimi in termini di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza, in coerenza con gli strumenti di pianificazione a scala di distretto idrografico in attuazione della Direttiva 2000/60/CE; le misure di compensazione ambientale e territoriale; le modalità di valutazione, da parte dell'amministrazione competente, dei progetti presentati in esito alle procedure di assegnazione, che avverrà nell'ambito di un procedimento unico ai fini della selezione delle proposte progettuali presentate, che tiene luogo della verifica o valutazione di impatto ambientale, della valutazione di incidenza nei confronti dei siti di importanza comunitaria interessati nonché dell'autorizzazione paesaggistica,~é di ogni altro atto di assenso, concessione, permesso, licenza o autorizzazione, comunque denominato, previsto dalla normativa nazionale, regionale o locale; l'utilizzo dei beni di cui all'articolo 25, comma secondo, del R.D. 1775/1933, nel rispetto del codice civile e secondo i criteri indicati.

Secondo il comma 1-quater, le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche devono essere avviate entro due anni dall'entrata in vigore della legge regionale di cui al comma 1-ter. Il termine finale per il completamento delle procedure di assegnazione è stato fissato a non oltre il 31 luglio 2024 (in luogo dell'originario 31 dicembre 2023, sempre ai sensi dell'art. 125-bis cit.). La Corte costituzionale, con sentenza n. 155 del 2020, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del d.l. n. 135/2018 solo nella parte in cui si destinava almeno il 60% del canone aggiuntivo (rispetto al canone demaniale) da corrispondere dal concessionario scaduto alle Province e alle città metropolitane.

 La nuova disciplina prevede, quindi, tempi assai ristretti per l'avvio delle nuove gare ed è in questo contesto che sono stati emessi i provvedimenti annullati dal TSAP, oltre ad essere il contesto in cui dovrà essere esercitato il potere di procedere all'assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, in particolare quello in cui la Provincia Autonoma dovrà esercitare il proprio potere regolatorio nel processo di conclusione delle convenzioni, per cui la pronuncia qui impugnata si risolve in un vincolo conformativo dell'esercizio di poteri amministrativi non ancora esercitati al tempo del pronunciamento.

La sentenza impugnata, infatti, dopo avere accertato l'illegittimità delle delibere della Provincia Autonoma di Bolzano ha spiegato il proprio ordinario effetto demolitorio, annullando tali delibere in parte qua, ed ha esplicitato l'effetto conformativo fisiologicamente implicito nella statuizione di annullamento, indicando i criteri a cui la Provincia Autonoma dovrà adeguarsi, nella riedizione del proprio potere regolatorio, per non incorrere in una violazione del giudicato amministrativo. La circostanza che, a cagione dei mutamenti del contesto fattuale e normativo sopra segnalati, e soprattutto dell'art. 1, comma 833 legge n. 205 del 2017, che a modifica dell'art. 12 dello Statuto speciale del Trentino Alto Adige, ha previsto che "A decorrere dal 1 0gennaio 2018, l'articolo 13 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972 n. 670, è sostituito dal seguente:

«Art. 13. - 1. Nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione europea e degli accordi internazionali, nonché dei principi fondamentali dell'ordinamento statale, le province disciplinano con legge provinciale le modalità e le procedure di assegnazione delle concessioni per grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, stabilendo in particolare norme procedurali per lo svolgimento delle gare, i termini di indizione delle stesse, i criteri di ammissione e di aggiudicazione, i requisiti finanziari, organizzativi e tecnici dei partecipanti. La legge provinciale disciplina inoltre la durata delle concessioni, i criteri per la determinazione dei canoni di concessione per l'utilizzo e la valorizzazione del demanio idrico e dei beni patrimoniali costituiti dagli impianti afferenti le grandi derivazioni idroelettriche, i parametri di sviluppo degli impianti nonché le modalità di valutazione degli aspetti paesaggistici e di impatto ambientale, determinando le conseguenti misure di compensazione ambientale e territoriale, anche a carattere finanziario.»

Il TSAP ritiene la previsione legislativa volta a superare lo schema attuativo del d.lgs. n. 79 del 1999, per cui doveva' essere riavviato il sistema delle gare e non già determinare lo stallo del sistema. Dunque riedizione del potere regolatorio della Provincia Autonoma che non possa risolversi nell'adozione di provvedimenti che soggiacciano alle medesime regole di diritto che vigevano negli anni 1999/2012 e che, per altro verso, le concessioni da assegnare nel processo di gare pubbliche siano tecnologicamente ed economicamente adeguate alla nuova disciplina cui dovrà attendere sulla base del nuovo quadro normativo definito dal d.l. n. 83 del 2012, dal d.l. n. 135 del 2018, convertito con modificazioni dalla legge n. 12 del 2019 e dalla legge n. 205 del 2017.

La sentenza impugnata, là dove esplicita la portata del proprio effetto conformativo sull'attività regolatoria che la Provincia Autonoma dovrà svolgere si muove, dunque, nell'alveo della tradizionale nozione di effetto conformativo del giudicato, che, come in più occasioni il Consiglio di Stato ha avuto modo di ricordare in sede amministrativa, può esplicarsi non soltanto nella medesima vicenda amministrativa nella quale è stato adottato l'atto amministrativo annullato, ma anche in vicende amministrative diverse, purché connesse a quella in cui è stato adottato l'atto amministrativo annullato da profili di collegamento sostanziale. In tal caso, infatti, «si produce quello che può essere definito "effetto conformativo" di coerenza o razionalità della complessiva azione amministrativa discendente dal giudicato. In particolare, tale effetto, imponendo un obbligo non sottoposto a termine, produce uno svolgimento interno delle situazioni giuridiche coinvolte di tipo preclusivo nel senso che l'amministrazione non può regolare la "vicenda diversa" in contrasto con il complessivo accertamento giudiziale già svolto in ossequio al suddetto canone di coerenza nell'esercizio del potere» (così Cons. Stato n. 1738 dell'Il marzo 2020, § 6).

Del resto, l'assunto della ricorrente secondo cui, con la sentenza impugnata, il TSAP pretenderebbe di sostituirsi all'Amministrazione, privandola della possibilità di esercitare il proprio potere e vincolandone l'azione futura, contrasta palesemente con la chiara lettera della sentenza stessa, la quale dopo la precisazione che il relativo effetto conformativo si sostanzia nell'obbligo di riconsiderare i provvedimenti di archiviazione - «laddove spiega la mancata indizione della gara alla luce della mancata adozione dei decreti attuativi già più volte ricordati», vale a dire l'analisi e la considerazione della genesi e della successiva evoluzione normativa propria della Regione a Statuto speciale del Trentino Alto Adige con incidenza sui poteri della Provincia Autonoma di Bolzano - aggiunge l'affermazione, di per sé idonea ad escludere qualunque ipotesi di ingerenza del TSAP nella sfera riservata al potere dell'Amministrazione, nel senso che è naturalmente rimessa all'autorità competente, nell'esercizio del suo  potere discrezionale, l'individuazione di una soluzione bilanciata in grado di realizzare tale effetto conformativo.

Tutti i profili di censura in cui si articolano i tre motivo di ricorso della Provincia Autonoma vanno quindi giudicati infondati. Il ricorso va, conseguentemente, rigettato.

Quanto alle spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione integralmente rigettata, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;

condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore della Linderhof che liquida in complessivi euro 7.700,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.

 Così deciso in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni Unite del 17 novembre 2020