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Consiglio di Stato, Sez. III, 30/8/2021 n. 6112
Il funzionario comunale non dispone del potere di incidere sulla delimitazione delle zone della pianta organica delle farmacie

Materia: servizio farmaceutico / pianta organica delle farmacie
Pubblicato il 30/08/2021

N. 06112/2021REG.PROV.COLL.

N. 00905/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 905 del 2021, proposto da
Farmacia Amoroso di Amoroso Paolucci Daniele e Spatocco Alodia Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gustavo Gianni Bacigalupo, Romina Raponi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Romina Raponi in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

Farmacia Scaglioni dei Dottori Franco e Riccardo Scaglioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Quintino Lombardo, Francesco Quirino Cavallaro, Silvia Cosmo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Q. Cavallaro in Roma, via Tacito 41;
Comune di Lumezzane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Ballerini, Marco Ciapponi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Ciapponi in Roma, via Lazio M. 9;

nei confronti

Agenzia della Salute - Ats Brescia -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Massari, con domicilio eletto come in atti;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 101/2021, resa tra le parti, concernente l’annullamento della rilasciata autorizzazione all'apertura ed esercizio della farmacia n. 6 e conseguente ordine di chiusura immediata;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Farmacia Scaglioni dei Dottori Franco e Riccardo Scaglioni, del Comune di Lumezzane e dell’Agenzia della Salute - Ats Brescia -;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica, tenutasi da remoto, del giorno 17 giugno 2021 il Cons. Stefania Santoleri; quanto alla presenza degli avvocati si fa rinvio al verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. - La presente controversia si riferisce all’impugnazione del provvedimento di autorizzazione all’esercizio n. 871 del 12/11/2019, rilasciato dalla ATS di Brescia in favore dell’appellante, relativo alla sede farmaceutica n. 6 del Comune di Lumezzane, sita in Via Garibaldi n. 26.

Dinanzi al TAR per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, erano stati proposti due ricorsi: il ricorso RG 818/2019 si riferisce all’impugnazione – da parte della Farmacia Scaglioni titolare della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Lumezzane – dell’autorizzazione all’apertura della farmacia n. 6 (Farmacia Amoroso); con tale ricorso i ricorrenti hanno dedotto che i locali della farmacia n. 6, siti in Via Garibaldi n. 26, sarebbero collocati nell’ambito della zona di propria pertinenza.

Il successivo ricorso RG 849/2019 era stato invece proposto dalla Farmacia Amoroso avverso gli atti comunali (in materia edilizia) e avverso il provvedimento emanato dalla Giunta Comunale, con delibera n. 102 del 18/11/2019, di ricognizione della perimetrazione della zona relativa alla sede farmaceutica n. 6.

Il TAR ha ricostruito in fatto la complessa vicenda nei seguenti termini:

“- la sede farmaceutica n. 6 veniva istituita con delibera della Giunta regionale 1 agosto 1995, n. 782, di revisione della pianta organica delle farmacie di Lumezzane, che così descriveva la relativa zona di riferimento: “ubicata in frazione Gazzolo e così delimitata: a nord, ad ovest ed a sud dai confini del territorio comunale; ad est dalla strada consortile della costa fino a confluire con via Santello; detta Via tutta inclusa fino al confluire con via Padre Bolognini, tratto di Via Bolognini inclusa fino a Via Kolbe, detta Via inclusa e sua direttiva fino ai confini sud del Comune”; l’atto non allegava alcuna planimetria;

- con delibera di Giunta 17 aprile 2012, n. 69 il Comune di Lumezzane proponeva alla Regione l’istituzione di una settima sede farmaceutica in località Promase nella Frazione di Sant’Apollonio, rinviando “per una migliore identificazione” della zona di riferimento all’allegata planimetria; tale documento cartografico indicava con un cerchio rosso la zona in cui si proponeva l’istituzione della nuova sede, ma riportava anche le sedi preesistenti; la linea di confine tra la sede n. 2 e la sede n. 6 non risultava corrispondente a quella indicata nella nominata delibera della Giunta regionale del 1995, poiché era collocata molto più ad est, verso la sede n. 2, che quindi risultava di estensione significativamente più ridotta;

- con delibera n. 232 del 27 dicembre 2018 la Giunta comunale adottava il provvedimento di revisione biennale delle sedi farmaceutiche presenti sul territorio, nel quale deliberava di confermare integralmente e senza modifica alcuna “la pianta organica e la rappresentazione grafica delle 7 sedi di farmacie sul territorio e dettagliate negli allegati A e B parti integranti”; l’allegato A riportava la descrizione della zona di riferimento della farmacia n. 6 riproducendo fedelmente i contenuti della delibera regionale istitutiva, mentre l’allegato B, cartografico, riproponeva la planimetria allegata alla citata delibera della giunta comunale 69/2012, con una rappresentazione cartografica -quindi- non corrispondente a quella descrittiva;

- i dottori Amoroso Paolucci Daniele e Spatocco Alodia partecipavano al concorso per l’assegnazione di n. 343 sedi farmaceutiche bandito dalla Regione Lombardia con D.d.U.O. 8.11.2012 n. 9986 ed in sede di quinto interpello accettavano la sede n. 6 di Lumezzane (che peraltro era stata compresa nel bando solo con decreto regionale integrativo n. 10376 del 2015); nei relativi atti regionali la zona di riferimento della farmacia era indicata riproducendo la descrizione testuale della delibera istitutiva del 1995;

- avendo termine perentorio per presentare istanza di autorizzazione all’apertura, pena decadenza, gli interessati chiedevano informazioni al Comune in merito al perimetro della sede 6; con e-mail del 25 gennaio 2019 gli uffici comunali trasmettevano loro la delibera n. 232/2018, l’allegato B (cartografico) ed un elenco di vie corrispondenti, specificando, per ciascuna, il numero di abitanti; detto elenco comprendeva via Garibaldi con numeri civici pari; recatisi presso gli uffici comunali ottenevano, inoltre, parere positivo sull’apertura dell’esercizio presso i locali ivi individuati;

- avuta notizia della zona in cui sarebbe stata aperta la nuova Farmacia, i titolari della Farmacia Scaglioni informavano l’ATS di Brescia che la sede individuata era in realtà compresa nell’area 2 di loro pertinenza;

- ATS chiedeva quindi chiarimenti al comune di Lumezzane con nota dell’11 giugno 2019;

- il dirigente del Dipartimento Interventi territoriali del Comune, con nota del 13 giugno 2019, riconosceva, quanto all’individuazione del confine tra le due sedi, la discrepanza tra l’allegato A e l’allegato B della delibera 232/2018, ma riteneva doversi dare prevalenza all’elaborato grafico, sia ritenendolo più esplicito e chiaro, sia perché, prendendo a riferimento il contenuto illustrato nel testo, la sesta sede farmaceutica sarebbe stata posta a servizio di una porzione di territorio e di residenti assai esigua in relazione alle altre, in violazione dei principi espressi dalla legge 475/68. Rilevava, peraltro, contestualmente, che gli atti del concorso individuavano, invece, la sede in questione conformemente alla descrizione testuale. Conclusivamente certificava che: “che i locali di Via Garibaldi 26 si trovano all’interno della zona assegnata alla 6° sede farmaceutica dalla delibera della Giunta Comunale in oggetto, ma all’esterno della zona identificata dal bando di concorso indicato”;

- ATS rilasciava l’autorizzazione in data 11 novembre 2019;

- ai fini dell’apertura della nuova sede, il dott. Amoroso, aveva nel frattempo stipulato il contratto di locazione dei locali di Via Garibaldi e, in data 11 settembre 2019, aveva presentato al Comune CILA per l’esecuzione dei lavori;

- con nota del 19 settembre 2019 il dirigente comunale ordinava però di non effettuare l’intervento, evidenziando che lo stesso non poteva qualificarsi come manutenzione straordinaria, bensì come ristrutturazione edilizia, in quanto prevedeva l’esecuzione di opere edilizie unitamente ad un cambio di destinazione dei locali da direzionali (ex banca) a locali commerciali (farmacia), quindi urbanisticamente rilevante;

- seguendo le indicazioni dell’amministrazione il dott. Amoroso in data 1 ottobre 2019 presentava quindi Segnalazione Certificata di Inizio Attività per l’intervento edilizio; il Comune richiedeva alcune integrazioni documentali, a cui l’istante ottemperava; in data 29 ottobre 2019, peraltro, l’amministrazione civica gli comunicava l’intenzione di vietare la prosecuzione dei lavori edilizi oggetto della SCILA, adducendo, quale motivazione, che la “collocazione appare non compresa nel perimetro della sede farmaceutica denominata “sede numero 6” in frazione “Gazzolo” come descritto nel provvedimento di Giunta Regionale Lombardia numero VI/782, assunta nella seduta del 1° agosto 1995, che ne ha deliberato l’istituzione e riportato fedelmente nella deliberazione di Giunta Comunale numero 232/2018”;

- l’interessato presentava le sue controdeduzioni e, in data 14 novembre 2019, anche un’istanza di annullamento in autotutela;

- il divieto dell’attività oggetto di SCILA veniva peraltro confermato con provvedimento comunale di data 18 novembre 2019, assunto contestualmente all’adozione della delibera della Giunta comunale n. 102/2019, con cui l’amministrazione ha rettificato la precedente delibera 232/2018, riconoscendo che l’esatto perimetro della sede n. 6 è quello descritto nel provvedimento regionale istitutivo e negli atti successivi che hanno inserito detta sede tra quelle disponibili ai fini del concorso straordinario, ed ha eliminato conseguentemente l’errore materiale contenuto nell’elaborato planimetrico che ne costituiva l’allegato B, riallineandolo con l’allegato descrittivo;

- lo stesso 18 novembre 2019 veniva aperta la farmacia Amoroso”.

2. - Con il ricorso di primo grado la Farmacia Scaglioni aveva impugnato il provvedimento di autorizzazione all’apertura della Farmacia Amoroso lamentando, in estrema sintesi che:

- la delimitazione delle zone di riferimento delle due farmacie in questione recata dalla delibera istitutiva della 6° sede, risalente al 1995, sarebbe rimasta invariata e che, quindi, la nuova farmacia sarebbe stata aperta all’interno dell’ambito territoriale di riferimento della propria sede farmaceutica n. 2;

- tale collocazione sarebbe stata non compatibile con la delimitazione della zona di pertinenza della sede n. 6, atteso che i locali individuati per la nuova sede disterebbero, per la via pedonale più breve, ben 1.284 metri dalla reale linea di confine tra le sedi n. 6 e n. 2;

- i partecipanti al bando di concorso sarebbero stati a conoscenza delle sedi da coprire e della loro delimitazione, ben specificata in allegato al bando;

- l’ATS, a fronte di una certificazione comunale con contenuti palesemente contraddittori, avrebbe dovuto individuare autonomamente la delimitazione territoriale corretta, in coerenza non solo con tutti gli atti precedenti, ma anche con il bando di concorso.

3. - Il TAR ha accolto il ricorso RG 818/2019 disponendo l’annullamento dell’autorizzazione all’esercizio della Farmacia Amoroso, rilevando che tale autorizzazione è stata rilasciata “con riferimento a locali posti all’interno della zona di pertinenza della sede farmaceutica n. 2”.

Ha quindi respinto il ricorso RG 849/2019 nella parte relativa all’impugnazione della delibera n 102 del 18/11/2019 di “ricognizione dell’esatto perimetro della sede farmaceutica denominata “sede numero 6” in frazione di “Gazzolo” e contestuale rettifica del provvedimento di giunta comunale n. 232 in data 27.12.2018; per il resto lo ha dichiarato improcedibile.

4. - Avverso tale decisione la Farmacia Amoroso ha proposto appello, articolato sulla base di plurimi profili di censura, chiedendone la riforma.

4.1 - Si sono costituiti per resistere il Comune di Lumezzane, la ATS di Brescia e la Farmacia Scaglioni che, con memorie, hanno replicato alle doglianze proposte.

4.2 - In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.

5. - All’udienza pubblica del 17 giugno 2021 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. - L’appello è infondato e va, dunque, rigettato.

7. - Per ragioni di sintesi i motivi di appello possono così riassumersi:

- l’appellante contesta innanzitutto la statuizione del TAR che, nel contrasto tra la descrizione letterale e quella grafica della zona di pertinenza della sede n. 6, ha assegnato rilevanza alla prima;

- sostiene, infatti, che la tesi del TAR secondo cui la prevalenza della descrizione normativa rispetto a quella cartografica si giustificherebbe per la continuità e prevalenza storica (non essendo stata modificata) sarebbe erronea, in quanto non avrebbe tenuto conto dei chiarimenti forniti dal Comune di Lumezzane che avrebbe fornito una specifica soluzione interpretativa e pratica;

- con la nota del 25 gennaio 2019 il Comune aveva trasmesso al dott. Amoroso l’elenco delle vie ed il numero di abitanti, divisi per via, compresi nel perimetro della sede n. 6 (nella quale era ricompresa la Via Garibaldi con numeri civici pari); il Dirigente del Dipartimento Interventi Territoriali del Comune di Lumezzane, con nota del 13/6/2019, aveva già fornito la soluzione alla discrasia tra le delimitazione descrittiva e quella cartografica, dando prevalenza a quest’ultima, essendo non solo più chiara, ma anche più “razionale” in quanto altrimenti “la sesta sede farmaceutica sarebbe posta a servizio di una porzione di territorio e di residenti assai esigua in relazione alle altre, in violazione dei principi espressi dalla L. 475/68”, precisando, infine, che i locali di via Garibaldi n. 26 si trovavano all’interno della zona assegnata alla sede n. 6 dalla delibera di Giunta n. 232/2018, ma all’esterno della zona identificata dal bando di concorso;

- secondo l’appellante, quindi, il Comune avrebbe svolto una precisa attività istruttoria sulla questione adottando un decisione motivata (evitando che la sede n. 6 avesse solo 1.000 abitanti in luogo di circa 3.000 sui quali il dott. Amoroso aveva fatto affidamento);

- il TAR si sarebbe indebitamente sostituito al Comune nell’assumere la propria decisione circa la preferenza del criterio descrittivo letterale rispetto a quello cartografico prescelto dal Comune;

- l’appellante ha anche sostenuto che illegittimamente il Comune avrebbe considerato il disallineamento come un mero errore materiale emendabile con la delibera n 102/2019, in quanto la delibera di istituzione della settima sede farmaceutica n. 69 del 17/4/2012 non si sarebbe limitata ad istituire tale sede, ma avrebbe anche definito e cristallizzato (attraverso la planimetria) la delimitazione delle sedi farmaceutiche, ivi compresa quella afferente alla sede n. 6, tenuto conto che per effetto del D.L. n. 1/2012 la competenza relativa alla pianta organica era stata trasferita dalla Regione ai Comuni;

- la DGC n. 232/2018 non avrebbe confermato il precedente assetto del 1995 come erroneamente sostenuto dal TAR, ma al contrario avrebbe richiamato solo la pianta organica e le aree di competenza di cui alla DGC n. 69 del 2012; negli allegati A e B la delibera avrebbe riportato la delimitazione delle aree e l’errore si sarebbe verificato nella parte descrittiva che non sarebbe stata adeguata al nuovo assetto stabilito nel 2012;

- erroneamente il TAR avrebbe respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposto dalla Farmacia Scaglioni avverso l’autorizzazione rilasciata in favore della Farmacia Amoroso, tenuto conto che la modifica della perimetrazione della zona di pertinenza della propria sede farmaceutica sarebbe stata disposta nel 2012 o quantomeno nel 2018;

- inoltre, nel settore urbanistico/edilizio, nel caso di discordanza tra il dato normativo/testuale e la rappresentazione grafica, sarebbe prevalente quest’ultima e tale principio dovrebbe valere anche nel caso di specie;

- tenuto conto della certificazione comunale che attestava la prevalenza del dato cartografico rispetto a quello descrittivo, il provvedimento autorizzatorio della ATS di Brescia sarebbe pienamente legittimo;

- in relazione al capo di sentenza che ha respinto il ricorso proposto dalla Farmacia Amoroso avverso la delibera n. 102/2019, l’appellante ha rilevato che il Comune non avrebbe potuto limitarsi ad effettuare una mera correzione di errore materiale, ma avrebbe dovuto instaurare una adeguata istruttoria, tenendo conto dell’intervallo di tempo trascorso tra il momento in cui era emersa la discrepanza (2012) ed il momento in cui il Comune aveva deciso di risolvere la problematica (2019) e degli effetti prodotti da tale errore sulla sfera giuridica di terzi;

- si sarebbe creato l’affidamento in capo ai titolari della Farmacia Amoroso, tenuto anche conto che la delibera n. 102/2019 sarebbe stata adottata il medesimo giorno (18 novembre 2019) di apertura della Farmacia;

- il Comune avrebbe dovuto trovare una soluzione che tenesse conto degli opposti interessi in gioco cercando di contemperarli, non potendo limitarsi a risolvere la discrepanza mediante la semplice correzione di errore materiale, tenuto conto degli effetti lesivi nella sfera dei terzi prodotti a causa della propria condotta e dell’affidamento creatosi.

8. - Le doglianze non possono essere condivise.

Dal punto di vista fattuale è opportuno rilevare che dalle mappe prodotte in giudizio dalla Farmacia Scaglioni (doc. n. 13 e n. 14) si evince in modo palese che la Farmacia Amoroso, istituita nel 1995 dalla Regione Lombardia a servizio della frazione Gazzolo, è stata aperta in una località che fuoriesce dalla delimitazione operata nel 1995 e che – comunque – non è sicuramente ubicata nella suddetta frazione.

La frazione Gazzolo, presso cui doveva essere istituita la sede n. 2, è visibilmente distaccata dal resto dell’abitato; la sede di Via Garibaldi n. 26 è spostata dalla frazione e si trova ad est di essa oltre lo spazio verde che si vede sulla mappa; si colloca in direzione della Farmacia Scaglioni che incide in località Piave.

Se si analizzano nel dettaglio le zone di pertinenza, risulta evidente che le descrizioni delle due zone (rispettivamente della Farmacia Amoroso e della Farmacia Scaglioni) sono speculari: la linea di demarcazione delle due sedi distingue ad est la sede n. 2 e ad ovest la sede n. 6.

Seguendo il criterio descrittivo/letterale indicato nella delibera di istituzione della sede farmaceutica n. 6, la sede della Farmacia Amoroso, sita in Via Garibaldi n. 26, ricade chiaramente all’interno della zona di pertinenza della Farmacia n. 2.

Correttamente, quindi, il TAR ha ritenuto che l’autorizzazione all’esercizio della Farmacia Amoroso sia stata rilasciata con riferimento a locali posti all’interno della zona di pertinenza della sede farmaceutica n. 2.

9. - L’appellante, per superare tale dato di fatto, ha sostenuto che il Comune avrebbe variato la delimitazione delle zone nel 2012 e che tale modifica della perimetrazione sarebbe stata confermata (o attuata) nel 2018 con la D.G.R. 232/2018; la Farmacia appellante ha anche sottolineato la condotta del funzionario comunale che l’avrebbe rassicurata circa la collocazione della Via Garibaldi all’interno della zona di pertinenza della sede n. 6; ha anche evidenziato che tale circostanza sarebbe stata confermata anche all’ATS di Brescia, salvo aggiungere che tale delimitazione era differente da quella indicata in sede di gara.

10. - La tesi dell’appellante non può essere condivisa.

Correttamente il TAR ha ritenuto che “Il perimetro di riferimento della sede n. 6 è rimasto invero invariato fin dalla data della sua istituzione, nel 1995. La delibera della Giunta regionale è assolutamente chiara nell’individuare la zona di riferimento, indicando testualmente le vie che ne delimitano il perimetro. Tale descrizione è stata confermata nei successivi atti regionali e comunali. Le delibere regionali del 2015 e del 2018 inerenti il concorso straordinario riproducono, infatti, la descrizione originaria”.

Ma anche la delibera comunale intervenuta nel 2018 in materia di revisione della pianta organica ha confermato l’assetto esistente, riportando nell’allegato descrittivo la medesima individuazione dell’area di riferimento della sede in questione”.

Correttamente il TAR ha ricondotto la problematica ad un mero errore, “ancorchè di oscura genesi”, tenuto conto che la precisa delimitazione effettuata nella delibera istitutiva della sede farmaceutica (che indicava i nomi delle strade per la perimetrazione) non avrebbe dovuto comportare problemi nella realizzazione della corretta planimetria.

10.1 - La tesi dell’appellante, secondo cui la delimitazione della zona di pertinenza delle due sedi farmaceutiche n. 2 e n. 6 sarebbe mutata a vantaggio di quest’ultima sede, non risulta convincente.

La DGR 232 del 2018, che richiama la delibera di individuazione della sede farmaceutica n. 7 risalente all’anno 2012, si riferisce esclusivamente a quest’ultima e non ha inciso in alcun modo sulla perimetrazione delle altre sedi farmaceutiche, e meno che mai nei confronti delle sedi n. 2 e n. 6 che sono da essa distanti e che, dunque, non potevano risentire di tale istituzione per la delimitazione delle zone di rispettiva pertinenza.

10.2 - Neppure è persuasiva la tesi secondo cui, nell’istituire la nuova sede n. 7, con delibera n. 69/2012, la Giunta del Comune di Lumezzane avrebbe inteso modificare la perimetrazione delle zone delle altre farmacie, in quanto non si riscontra in tale delibera alcun elemento fattuale a sostegno di tale prospettazione: si tratta, infatti, della mera proposta di istituzione di una nuova sede farmaceutica sulla base dell’art. 1 del d.l. n. 1/2012 in una zona del tutto distante da quella di cui trattasi.

10.3 - Ne consegue che la tesi dell’appellante, secondo cui con le delibere di Giunta del 2012 e del 2018 il Comune di Lumezzane avrebbe inteso modificare la perimetrazione delle zone, non trova conferma negli atti di causa, essendo condivisibile l’assunto del TAR secondo cui l’organo esecutivo del Comune ha espressamente inteso confermare l’assetto delle sedi farmaceutiche già esistenti.

10.4 - La discrepanza tra il dato descrittivo e quello cartografico discende – come ha giustamente ritenuto il TAR – da un mero errore materiale nella redazione della planimetria, che è stato poi emendato dal Comune con la delibera n. 102 del 2019, quando si è avveduto dell’errore commesso dai suoi uffici, che aveva dato origine al contenzioso sulla corretta localizzazione della farmacia n. 6.

11- Neppure può accogliersi la tesi dell'appellante secondo cui il TAR non avrebbe assegnato il giusto rilievo alla condotta tenuta dal funzionario comunale, sia perché tale condotta dimostrerebbe che il Comune aveva già deciso di modificare la perimetrazione delle zone di pertinenza delle sedi n. 2 e n. 6, in quanto non “corretta” con riferimento al parametro relativo al bacino di utenza della sede n. 6, sia perché non avrebbe tenuto conto dell’affidamento creatosi in capo all’assegnataria della sede n. 6: al riguardo è sufficiente rilevare che in mancanza di elementi probatori a sostegno della tesi della modificazione della pianta organica da parte del Comune di Lumezzane, l’interpretazione fornita dal funzionario comunale non può immutare il dato fattuale costituito dalla perimetrazione della zona n. 6 contenuto nella delibera istitutiva della sede, mai modificato dall’organo amministrativo competente.

In altre parole, l’erronea interpretazione del funzionario comunale circa la prevalenza del dato cartografico su quello descrittivo/letterale, non può di certo incidere sulla perimetrazione della zona di pertinenza della sede n. 6 effettuata dalla Giunta Comunale, richiamata anche in sede concorsuale.

Il funzionario comunale, infatti, non dispone del potere di incidere sulla delimitazione delle zone della pianta organica.

Le ragioni addotte dal funzionario comunale, peraltro, attengono a valutazioni di merito che spettano all’autorità competente in base alla legge.

Inoltre, il parere del tecnico comunale presentava margini di ambiguità che avrebbero richiesto un approfondimento da parte dell’ATS di Brescia.

In ogni caso l’eventuale affidamento creatosi per effetto dell’interpretazione fornita dal funzionario comunale non può assumere rilievo ai fini dello scrutinio di legittimità del provvedimento di autorizzazione impugnato, che è viziato per difetto di presupposti, in quanto la ATS di Brescia non poteva rilasciare l’autorizzazione all’esercizio e all’apertura della farmacia in un locale posto al di fuori della zona di pertinenza della sede farmaceutica.

Ciò comporta che le problematiche relative all’affidamento potranno essere sollevate in un eventuale giudizio risarcitorio.

11.1 - Quanto alla pretesa dell’appellante alla modifica della pianta organica in modo da contemperare gli opposti interessi, considerato che la zona di pertinenza della sede n. 6 ha un bacino di utenza di soli 1.000 abitanti, e l’apertura della farmacia al di fuori della zona di riferimento è stata indotta, a suo dire, dall’errore comunale, è sufficiente rilevare che la pretesa dell’appellante presuppone il riesercizio del potere di revisione della pianta organica, che rientra nella esclusiva competenza dell’Amministrazione Comunale ed involge valutazioni discrezionali che esulano dal presente giudizio.

La correzione dell’errore materiale effettuato con la delibera n. 102/2019 ha rimosso la situazione di incertezza determinatasi: ciò non esclude, ovviamente, il potere di ripianificazione spettante l’Amministrazione Comunale.

12. - In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto.

13. - Quanto alle spese del grado di appello, tenuto conto della complessità e novità della questione trattata, sussistono i presupposti per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefania Santoleri Michele Corradino
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO


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