N. 00045/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00409/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2021, proposto dalla Autostradale S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano, Enrico Campagnano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Autolinee Alto Monferrato Ovadese S.p.A. S.A.A.M.O. in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Andreis e Riccardo Maoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Trotta Bus Services S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessio Cicchinelli, Pierluigi Piselli e Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota del 19 aprile 2021, con cui la Stazione appaltante ha confermato e disposto l'aggiudicazione in favore della società Trotta Bus Service s.p.a. della gara per l'alienazione del ramo d'azienda della società mista SAAMO S.p.A. avente ad oggetto l'esercizio del trasporto pubblico locale urbano ed extraurbano, unitamente, tra gli altri rapporti, alla quota di partecipazione nella Società Consortile Alessandrina Trasporti a r.l. (SCAT), escludendo la possibilità per Autostradale, già socia di SCAT, di esercitare il diritto di prelazione previsto dal bando e dallo Statuto;

- dell'atto del 25 gennaio 2021 con cui la Stazione appaltante ha disposto l'aggiudicazione definitiva a favore della società Trotta Bus Service s.p.a.

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica previa declaratoria di inefficacia del medesimo contratto eventualmente già sottoscritto ovvero, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Autolinee Alto Monferrato Ovadese S.p.A. S.A.A.M.O. in Liquidazione e di Trotta Bus Services S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2022 il dott. Marcello Faviere;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società Autolinee Alto Monferrato Ovadese S.p.A. – S.A.A.M.O. pubblicava in data 15.10.2021 un bando per una procedura aperta finalizzata all’alienazione del ramo d’azienda avente ad oggetto il servizio di trasporto pubblico locale (T.P.L.) urbano ed extraurbano.

La S.A.A.M.O. S.p.A. è una società a partecipazione pubblica, in liquidazione, nel cui assetto proprietario risultano svariati comuni (Ovada, Belforte Monferrato, Carpeneto, Casaleggio Boiro, Cassinelle, Castelletto D'Orba, Cremolino, Lerma, Molare, Montaldeo, Montaldo Bormida, Momese, Rocca Grimalda, Silvano D'Orba, Tagliolo Monferrato, Trisobbio, Rivalta Bormida, Prasco) ed esercitava l'attività di autoservizi pubblici di linea in virtù del contratto di servizio relativo all'affidamento di servizi di trasporto locale su gomma in essere tra l'Agenzia della Mobilità Piemontese e la società consortile SCAT, della quale la S.A.A.M.O S.p.A. è socia per una quota pari al 7,17%.

Oggetto della gara era anche la citata quota di partecipazione nella SCAT s.r.l..

Alla gara pubblica partecipavano due concorrenti, la Trotta Bus Service S.p.A. e la Amag Mobilità S.p.A.. A seguito dell'apertura delle due offerte, avvenuta in data 24.11.2020, la Società disponeva l’aggiudicazione in favore della Trotta Bus Service S.p.A. (in data 25.01.2021).

In applicazione delle disposizioni del bando di gara (art. 12) ed in conformità al disposto dell’art. 10 del D.Lgs. n. 175/2016, la S.A.A.M.O. S.p.A. comunicava gli esiti della aggiudicazione agli altri soci S.C.A.T. s.r.l. affinché gli stessi potessero esercitare, nel termine di 45 giorni previsto dalla lex specialis, il diritto di prelazione ivi riconosciuto.

Con comunicazione del 11.3.2021 la Autostradale s.r.l., divenuta socia della S.C.A.T. s.r.l. in data 26.11.2020 a seguito della rilevazione della partecipazione di un socio privato, ha reso noto l'intendimento di esercitare il diritto di prelazione sul ramo d'azienda alle stesse condizioni offerte dall'aggiudicatario.

Dopo rituale contraddittorio con l’aggiudicatario ed in accoglimento delle relative osservazioni, con nota del 19.04.2021 la S.A.A.M.O. S.p.A. comunicava ad Autostradale S.p.A. l'insussistenza dei presupposti per esercitare il diritto di prelazione, tenuto conto della specificità e peculiarità dell'oggetto della procedura (che riguarda non soltanto le quote sociali ma anche il servizio di trasporto ad essa connesso), delle modalità e tempistiche di acquisizione della qualità di socio della S.C.A.T. s.r.l. da parte della stessa (avvenuto in corso di gara).

2. Avverso tale provvedimento di diniego è insorta la Autostradale S.p.A. con ricorso notificato il 12.05.2021, ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con il quale lamenta in un unico motivo violazione di legge ed eccesso di potere, formulando altresì domanda risarcitoria e istanza cautelare.

Per resistere al gravame si sono costituiti la Trotta Bus Service S.p.A. (il 19.05.2021) e la S.A.A.M.O. S.p.A. (il 20.05.2021) che hanno depositato memorie e documenti (rispettivamente il 21.05.2021 ed il 22.05.2021).

Con ordinanza cautelare n. 199/2021 (confermata in appello con ord. n. 4492/2021 del Consiglio di Stato) questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare.

Ha fatto seguito il deposito di documenti e di memorie della controinteressata (il 9.12.2021) e della resistente (il 11.12.2021).

All’udienza pubblica del 11.01.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è infondato.

3.1 Il Collegio, in ragione degli esiti nel merito della causa, prescinde dall’esame dell’eccezione di improcedibilità sollevata dalla controinteressata in ragione della sopravvenuta carenza di interesse della ricorrete a seguito del perfezionamento, medio tempore intercorso, degli atti inerenti la cessione del ramo di azienda di cui alla sopra menzionata procedura di gara.

4. Con l’unico motivo di ricorso si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 10, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016, degli artt. 2355, 2355 bis e 2469 c.c., dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del bando e dell’art. 8 dello statuto della S.C.A.T. s.r.l.; eccesso di potere nelle figure sintomatiche dell’illogicità manifesta e del travisamento di fatto.

La ricorrente censura il diniego opposto all’esercizio della prelazione e le argomentazioni utilizzate dalla società alienante ed in particolare: il carattere recessivo della prelazione rispetto alle esigenze di evidenza pubblica; la necessità che la qualifica di socio non sia acquisita in corso di gara e una volta note le sue risultanze; l’impossibilità di cedere de plano ed in assenza di una selezione pubblica quote cui si accompagna anche l’esercizio delle attività di trasporto pubblico ad esse connesse.

La ricorrente sostiene che il diritto di prelazione, disciplinato dall’art. 10 comma 2 del D.Lgs. n. 175/2016 nonché dagli artt. 2355, 2355 bis e 2469 c.c., prevarrebbe rispetto alle esigenze di pubblicità della selezione del socio provato a salvaguardia della omogeneità della compagine sociale. Tutto ciò a prescindere dal momento in cui la qualifica di socio viene acquisita, rilevando esclusivamente che al momento della cessione questa si sia perfezionata (pena una indebita sovrapposizione tra la necessità di possedere requisiti di affidabilità morale, propria delle procedure ad evidenza pubblica, e i requisiti per l’esercizio di un diritto potestativo previsto dalla legge e dallo statuto della SCAT s.r.l.).

La ricorrente sostiene infine che la prevalenza della prelazione sulla aggiudicazione, prevista esplicitamente all’art. 12 del bando, permarrebbe anche con riferimento al trasferimento dei rapporti contrattuali attivi aventi ad oggetto i servizi di trasporto pubblico che legano la S.A.A.M.O. S.p.A. ai comuni proprietari in forza della partecipazione alla S.C.A.T. s.r.l. (con particolare riguardo allo svolgimento dell’attività di autoservizi pubblici di linea nell’area di competenza nell’ambito della Provincia di Alessandria in virtù del contratto di servizio in essere tra l’Agenzia della Mobilità Piemontese e la stessa S.C.A.T. nonché del servizio di scuola - bus di alcuni Comuni soci della S.A.A.M.O. S.p.A.). Sarebbero pertanto illegittimi gli impedimenti opposti dalla Società alienante e legati al fatto che la ricorrente non ha partecipato ad alcuna procedura ad evidenza pubblica per il loro affidamento.

Le doglianze non sono condivisibili.

Il Collegio evidenzia che oggetto del presente ricorso è la legittimità o meno della determinazione con cui la S.A.A.M.O. S.p.A. ha escluso l’esercizio del diritto di prelazione in capo alla ricorrente che, al momento della comunicazione della resistente alla S.C.A.T. s.r.l., rivestiva la qualità di socio. Non rientrano nell’oggetto del presente ricorso le modalità con cui la ricorrente ha acquisito le proprie quote all’interno della S.C.A.T. s.r.l., come in più punti emerge nelle memorie di parte.

Il diritto di prelazione di cui si controverte è disciplinato all’art. 10 comma 2 del D.Lgs. n. 175/2016 che così recita: “l'alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei princìpi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. In casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell'organo competente ai sensi del comma 1, che dà analiticamente atto della convenienza economica dell'operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, l'alienazione può essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente. E' fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto”.

Il Bando di gara all’art. 12, dopo avere richiamato l’art. 8 dello statuto della SCAT s.r.l. (che esplicitamente lo prevede), disciplina le procedure per l’esercizio del diritto di prelazione precisando che “ricevuta la comunicazione di cui al comma 2 sull'esercizio della prelazione da parte di un socio o svolta la procedura di sorteggio di cui al comma 3, del presente articolo, S.A.A.M.O - nel termine di cinque (5) giorni -procede ad informare, mediante PEC, l'Aggiudicatario e a svincolare la garanzia provvisoria da questi prestata per la partecipazione alla gara. Nel caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, S.A.A.M.O. S.p.A. è tenuta a trasmettere a SCAT a r.l.„ entro trenta (30) giorni dalla relativa stipulazione, copia dei contratti di cui al successivo art. 13, commi 2 e 5”.

La ricorrente ha comunicato l’intenzione di esercitare il diritto di prelazione ma la Società alienante ha opposto diniego sulla base di due argomenti sostanziali:

- la pervasività dei principi generali dei contratti pubblici, che si estende anche all’alienazione delle quote delle società pubbliche, che impone una interpretazione rigorosa della legge di gara che non si ponga in contrasto con gli stessi, a maggior ragione quando la posizione ceduta rechi anche la gestione di servizi di trasporto pubblico;

- l’obbligo e gli effetti del ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica verrebbero vanificati laddove si riconoscesse il diritto di prelazione ad un soggetto che ha acquisito le relative quote in data successiva alla pubblicazione della gara ed alla apertura delle offerte economiche, senza aver partecipato ad alcuna gara aperta al mercato.

Nel caso di specie pertanto non si tratta di disconoscere o meno la vigenza del diritto di prelazione, esplicitamente fatto salvo dalla normativa di settore, quanto di vagliarne le modalità di utilizzo in ragione del miglior contemperamento tra tutela dell’interesse pubblico e tutela degli interessi privati che, nel contesto delle società pubbliche, si trovano a convivere in un equilibrio particolarmente delicato.

È noto che parte della giurisprudenza più risalente abbia riconosciuto la nullità delle clausole della lex specialis che riconoscevano la vigenza dei patti di prelazione in favore di soci privati. “La previsione dell'obbligo della procedura di evidenza pubblica in caso di alienazione di partecipazioni sociali ex art. 10, co. 2, del D.Lgs. n. 175/2016, comporta la contestuale nullità di eventuali clausole che prevedano diritti di prelazione in favore dei soci della società mista, in quanto l'apposizione di simili pattuizioni si pone inevitabilmente in contrasto con i principi di matrice eurounitaria” (T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 29/01/2020, n. 98).

Altra parte della giurisprudenza, invece, valorizzando gli elementi di novità contenuti nel citato art. 10 del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, giunge condivisibilmente a conclusioni opposte, sempre ribadendo però che l’esercizio dei diritti di prelazione da parte dei soci privati non può che essere riconosciuto in un contesto in cui l’equilibrio tra il perseguimento degli interessi pubblici (con riferimento alla salvaguardia delle posizioni dei soci pubblici ed ai servizi resi alla collettività) e le logiche del profitto tipicamente imprenditoriali venga comunque fatto salvo.

Anche la giurisprudenza citata dalla ricorrente per dimostrare la legittimità di una lettura che riconosca la prevalenza del diritto di prelazione rispetto alle risultanze della procedura ad evidenza pubblica si pone in quest’ottica.

“L’appellata sentenza, in continuità con la sentenza di questa V Sezione, 28 settembre 2016, n. 4016, ha ritenuto che la nullità va dichiarata se la clausola di prelazione statutaria è prevista (anche) a favore di soci privati, perché comunque non si può derogare alla regola - espressiva di un principio di ordine pubblico economico – secondo cui l’alienazione delle partecipazioni deve avvenire mediante procedura di evidenza pubblica.

7.4.7. In realtà, osserva qui il Collegio, occorre rilevare che quella decisione concerneva una vicenda di alienazione di partecipazioni sociali precedente l’entrata in vigore del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175: sicché la fattispecie va riconsiderata alla luce di questa importante sopravvenienza normativa.

Come ricordato, l’art. 10 (Alienazione di partecipazioni sociali), comma 2, d.lgs. n. 175 del 2016 afferma testualmente che «è fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto». Non distingue tra soci pubblici e soci privati. La norma vigente, pertanto, così non distinguendo preclude di limitare l’operatività delle clausole di prelazione statutarie ai soli soci pubblici e di assicurare solo a questi di esercitare preferenzialmente l’acquisto (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

La funzione propria della clausola di prelazione – di preservare per quanto possibile l’assetto della compagine sociale – è evidentemente reputata dalla legge meritevole anche in favore dei soci privati di una società a partecipazione pubblica.

L’originario socio privato partecipante alla società mista, in effetti, viene ricercato dai soci fondatori pubblici proprio in quanto portatore di un convergente interesse economico: ma nella misura immaginata, calcolata e definita all’atto della costituzione della società, tale da quantificare, in relazione all’attuazione dell’oggetto sociale, il rapporto stimato giovevole tra la cura indiretta di interessi pubblici e gli apporti finanziari e organizzativi tipici dell’imprenditore privato. Lo si ricava dall’art. 7 (Costituzione di società a partecipazione pubblica), comma 5, d.lgs. n. 175 del 2016, secondo cui «nel caso in cui sia prevista la partecipazione all’atto costitutivo di soci privati, la scelta di questi ultimi avviene con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016». La scelta, in quella sede, del socio privato mediante procedura evidenziale non altera ma anzi proprio realizza quella prevista ripartizione quantitativa tra pubblico e privato nella compagine sociale. Non differente, per analoghe ragioni, è la situazione in occasione di un aumento di capitale.

La circostanza che ciò avvenga al momento genetico della società – dunque al massimo momento progettuale, che include la definizione di siffatti equilibri e che ingenera un rapporto di stretta cooperazione tra i fondatori della società - appare sufficiente per non rendere manifestamente irragionevole che al socio privato originario sia statutariamente data la possibilità di rafforzare la sua posizione nella compagine esercitando il diritto di prelazione, anche se senza sottoporsi alla competizione di mercato come nel caso di clausola di prelazione impropria” (Cons. Stato Sez. V, 14/10/2020, n. 6222).

Da tale ricostruzione si deduce che ciascuna operazione successiva alla costituzione societaria in grado anche solo potenzialmente di alterare il rapporto tra pubblico e privato, deve essere esaminata caso per caso e occorre valutare se, a valle delle operazioni di dismissione delle quote, permanga quell’iniziale equilibrio che, come evidenziato dalla giurisprudenza sopra riportata, viene ricercato in relazione all’attuazione dell’oggetto sociale nel rapporto “giovevole tra la cura indiretta di interessi pubblici e gli apporti finanziari e organizzativi tipici dell’imprenditore privato”. Tali cautele sono necessarie anche laddove la componente pubblica sia rappresentata, come nel caso di specie, da una società come la S.A.A.M.O. S.p.A. a totale partecipazione pubblica.

In altri termini l’interpretazione giurisprudenziale del rapporto tra legittimo esercizio del diritto di prelazione da parte del socio privato di una società pubblica mista e la necessità di individuare il socio privato mediante procedure ad evidenza pubblica non può essere risolta semplicisticamente affermando la prevalenza del primo sul secondo per il solo fatto che l’art. 10 citato e la lex specialis ne prevedano la possibilità di esercizio.

Il medesimo articolo, infatti, si fa contemporaneamente portatore delle due opposte esigenze evidenziate dalla giurisprudenza: da un lato valorizzare gli apporti finanziari ed organizzativi del mercato (mediante la ricerca del miglio offerente da ricercare con procedure trasparenti ed aperte) e, dall’altro, salvaguardare la cura dell’interesse pubblico (anche mediante l’esercizio della prelazione da parte degli enti pubblici presenti nella compagine sociale). Solo in tale ottica può essere valorizzata la possibilità del socio privato di rafforzare la sua presenza nella compagine societaria senza sottoporsi alla competizione di mercato.

Orbene nel caso di specie l’esercizio del diritto di prelazione è avvenuto da parte di un socio divenuto tale dopo che le operazioni di gara si erano sostanzialmente concluse (la cessione delle quote si è perfezionata il 26.11.2020 mentre le offerte economiche erano state aperte il 24.11.2020). E’ pacifico tra le parti che oggetto della prelazione siano altresì i sopra menzionati servizi pubblici di trasporto in favore dei comuni soci. È altresì pacifico che l’acquisizione delle quote da parte della ricorrente (pari allo 0,59% del capitale sella S.C.A.T. srl) sia avvenuta senza una procedura ad evidenza pubblica.

In un contesto del genere le argomentazioni della Società alienante che hanno condotto a non riconoscere il diritto di prelazione alla ricorrente sono condivisibili poiché in linea con i principi appena esposti.

Riconoscere la possibilità di acquisire quote di una società mista pubblico privata ad una impresa privata divenuta tale solo a valle della conclusione delle operazioni di dismissione mediante gara pubblica rischierebbe di condurre a scenari paradossali e contrari ai principi di cui al citato articolo 10. Anche coloro che risultassero perdenti nella gara, infatti, potrebbero aspirare a ribaltarne i risultati mediante la conduzione di operazioni societarie parallele e riservate con altri soci privati, finalizzate al successivo esercizio del diritto di prelazione.

Avallare e ritenere ammissibili tali prassi recherebbe con sé il rischio di vanificare, in via generale, l’obbligo di evidenza pubblica di cui al primo periodo del secondo comma della disposizione citata e quindi la violazione di norme che, per costante orientamento giurisprudenziale, costituiscono espressione di principi inderogabili. “L’obbligo di rispettare la regola dell’evidenza pubblica per l’alienazione delle quote sociali (detenute in una società mista, nella fattispecie in quella sede esaminata) risponde a un principio di ordine pubblico economico (anche di matrice eurounitaria) presiedendo al rispetto degli altrettanto generali principi di concorrenza, parità di trattamento e di non discriminazione fra i potenziali concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2016, n. 4014)” (TAR Veneto, 14/08/2019, set. N. 925).

Sul punto, pertanto, appare ragionevole e conforme all’ordinamento il mancato riconoscimento del diritto di prelazione di cui all’art. 10 comma 2 del D.Lgs. n. 175/2016 a chi sia divenuto socio dopo che le operazioni di gara per l’individuazione del cessionario delle quote in dismissione siano state avviate.

Il collegio rileva, sotto altro profilo, che legittimare le pretese della ricorrente porterebbe a travisare anche la funzione stessa del diritto prelazione.

Si è già evidenziato che la giurisprudenza ha avuto modo di statuire che “quando figura nello statuto di una società a partecipazione pubblica, la clausola di prelazione pone, tuttavia, una barriera protettiva non soltanto all’ingresso dei terzi estranei, come è per una società di diritto comune, ma anche, per quanto indirettamente, all’ingresso di un interesse estraneo e potenzialmente confliggente con gli interessi pubblici perseguiti con tale mezzo dai soci pubblici e sintetizzati nella costituzione della società e nella partecipazione pubblica ad essa quale strumento indiretto per realizzare obiettivi di interesse pubblico […]. Le clausole di prelazione previste dagli statuti societari rispondono all’interesse dei soci a conservare omogenea e inalterata la compagine sociale nell’ipotesi in cui un socio decida la dismissione della propria partecipazione (o di una sua parte), condizionando così l’ingresso di terzi e preservando i reciproci rapporti interni (cfr. Cass., I, 3 giugno 2014, n. 12370) […] La funzione propria della clausola di prelazione – di preservare per quanto possibile l’assetto della compagine sociale – è evidentemente reputata dalla legge meritevole anche in favore dei soci privati di una società a partecipazione pubblica” (Cons. stato, sent. cit n. 6222/2020).

Orbene se scopo precipuo del patto statutario di prelazione è quello di conservare inalterata la compagine sociale (anche con riferimento al rapporto pubblico privato), ritenere ammissibile quanto preteso dall’odierna ricorrente esporrebbe le società pubbliche al rischio di scalate in spregio ai limiti ed agli obblighi di evidenza pubblica che avrebbero, come risultato finale, l’opposto effetto di alterare l’omogeneità della compagine sociale.

Tali rischi sono ulteriormente rinforzati nel caso in cui, come quello di specie, l’esercizio del diritto di prelazione includa anche il subentro in contratti di gestione di servizio di trasporto pubblico.

La normativa comunitaria in materia di affidamento di servizi di trasporto pubblico (individuabile nel Reg. (CE) 23/10/2007, n. 1370/2007, Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70) afferma in più punti la centralità dell’evidenza pubblica nelle modalità di affidamento del servizio.

Come chiarito anche dalla Commissione europea (cfr. Comunicazione sugli orientamenti interpretativi concernenti il regolamento (CE) n. 1370/2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia) l’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1370/2007 specifica che l’aggiudicazione di contratti di servizio in materia di trasporto con autobus e tram è disciplinata dalle direttive unicamente dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE. Il regolamento consente alle autorità competenti a livello locale di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri, su strada o per ferrovia, o di procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un operatore interno (da intendersi con affidatario in house). L’articolo 5, paragrafo 3, stabilisce che l’autorità competente che si rivolge a un terzo diverso da un operatore interno per l’erogazione di servizi pubblici di trasporto di passeggeri deve aggiudicare i contratti di servizio pubblico mediante una procedura di gara equa, aperta, trasparente e non discriminatoria. L’articolo 5, paragrafo 3, fornisce alcuni altri dettagli in merito alle condizioni di organizzazione della procedura di gara. Come indicato al punto 2.4.1, le procedure di aggiudicazione degli appalti devono essere definite in modo tale da creare le condizioni di un’effettiva concorrenza. L’applicazione dei principi generali del trattato, quali i principi di trasparenza e non discriminazione, implica, ad esempio, che i criteri di valutazione per la selezione delle offerte devono essere pubblicati insieme ai documenti di gara. Benché non sia un requisito obbligatorio, gli Stati membri possono applicare le regole procedurali più dettagliate della legislazione dell’UE in materia di appalti pubblici, quali la direttiva 2014/24/UE e la direttiva 2014/25/UE o la direttiva 2014/23/UE relativa alle concessioni.

Il medesimo principio è recato dall’art. 17 (Società a partecipazione mista pubblico-privata) del D.Lgs. n. 175/2016 che così dispone: “nelle società a partecipazione mista pubblico-privata […] la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”. Anche nella disciplina delle società miste, pertanto, la presenza del servizio pubblico connesso al possesso delle quote di un soggetto privato impone l’ingresso del medesimo attraverso la partecipazione ad una competizione aperta al mercato.

Orbene, in tale contesto normativo appare ragionevole l’interpretazione rigorosa e restrittiva fornita dalla Società resistente nella nota impugnata sul limite, opposto al riconoscimento del diritto di prelazione, costituito dalla presenza del servizio di trasporto pubblico connesso alla partecipazione societaria in cessione (e consistente “autoservizi pubblici di linea nell’area di competenza nell’ambito della Provincia di Alessandria in virtù del contratto di servizio in essere tra l’Agenzia della Mobilità Piemontese e la stessa S.C.A.T.; del servizio di scuola - bus di alcuni Comuni soci della scrivente Società”).

Il fatto che la ricorrente non abbia partecipato ad una procedura ad evidenza pubblica rende ancora più evidente lo squilibrio che, nel caso di specie, si creerebbe tra necessità di selezione pubblica degli operatori privati e possibilità dell’esercizio del diritto di prelazione.

La necessità di rispettare l’equilibrio tra le opposte esigenze di cui all’art. 10 del D.Lgs. n. 175/2016 (rispetto dei principi dell’evidenza pubblica nelle modalità di cessione delle quote societarie da un lato e l’eventuale diritto di prelazione dei soci dall’altro) viene in questi casi arricchito anche di un ulteriore elemento di cui occorre tenere di conto nell’applicazione concreta, vale a dire che per il tramite dell’esercizio della prelazione contrattuale vi è il rischio concreto che vengano elusi i sopra menzionati principi in materia di affidamento dei servizi di trasporto pubblico.

Sul punto non basta affermare, come sostenuto nel ricorso, che l’esercizio del diritto di prelazione reca con sé i principi della successione nei rapporti giuridici per cui la società subentrante legittimamente assume la titolarità dei rapporti contrattuali per l’esercizio dei servizi. In tali circostanze o si dimostra che, nel caso concreto, le amministrazioni di riferimento avrebbero legittimamente e ragionevolmente potuto evitare l’affidamento mediante il rispetto dei principi dell’evidenza pubblica o altrimenti il rischio della elusione di tali principi risulta palese. Nel caso di specie tale dimostrazione manca.

In conclusione appare corretta la posizione della Società resistente che non ha riconosciuto il diritto di prelazione alla ricorrente sia con riferimento al fatto che la qualità di socio sia stata acquisita dopo o, comunque, all’approssimarsi della conclusione della gara, quando le condizioni economiche e l’identità del aggiudicatario erano già note, sia con riferimento alla necessità di evitare un affidamento senza gara dei servizi di trasporto pubblico connessi al possesso delle quote.

Il motivo di ricorso è pertanto infondato.

5. La legittimità dell’operato della società resistente rende infondata anche la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente.

6. Conclusivamente il ricorso è infondato e pertanto deve essere respinto.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite che liquida in euro 4.000.00 (quattromila/00), oltre oneri di legge, in favore della Società Autolinee Alto Monferrato Ovadese (S.A.A.M.O.) S.p.A. in Liquidazione e in euro 4.000.00 (quattromila/00), oltre oneri di legge, in favore della Trotta Bus Service S.p.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Marcello Faviere, Referendario, Estensore

Martina Arrivi, Referendario

IL SEGRETARIO