N. 10292/2022REG.PROV.COLL.

N. 02609/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2609 del 2022, proposto da
Biotec S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Anna Falcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

ProMinent Italiana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alex Telser, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Acquedotto Pugliese Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Angelini, Ada Carabba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 00116/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ProMinent Italiana S.r.l. e di Acquedotto Pugliese Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2022 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Leonardo, in dichiarata delega degli avvocati Clarizia e Falcone, Scafarelli, in dichiarata delega dell'Avv. Telser, ed Abbamonte, in dichiarata delega dell'Avv. Carabba;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha accolto il ricorso proposto dalla ProMinent Italiana s.r.l. contro l’Acquedotto Pugliese s.p.a. e nei confronti della Biotec s.r.l., per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima della procedura negoziata, ex art. 128 comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, in modalità telematica, per l’affidamento della fornitura e posa in opera di una stazione di clorazione, indetta da Acquedotto Pugliese S.p.A., con importo a base d’asta di € 138.000,00 e CIG 8825409DE3, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo.

1.1. Il tribunale ha dato atto che l’unico motivo di ricorso confermato nelle conclusioni della ricorrente atteneva ai requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dalla lettera d’invito, in quanto la documentazione prodotta a comprova dalla Biotec non avrebbe avuto ad oggetto una fornitura “analoga”, cioè una stazione di clorazione per l’acqua potabile, bensì una stazione di dosaggio dell’acido peracetico per la depurazione di acque reflue.

1.2. Il tribunale ha ritenuto fondata la censura e ha annullato gli atti impugnati, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, impregiudicata la verifica dei requisiti in capo alla medesima.

1.3. Accolto il ricorso, la società aggiudicataria resistente è stata condannata al pagamento delle spese processuali in favore della ProMinent Italiana, liquidate nell’importo di € 1.500,00, oltre accessori di legge.

2. Avverso la sentenza la Biotec s.r.l. ha proposto appello con due motivi.

2.1. L’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha prestato adesione all’appello.

La ProMinent Italiana s.r.l. ha resistito al gravame.

2.2. All’udienza del 20 ottobre 2022 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie dell’appellante e dell’Acquedotto Pugliese e di replica della ProMinent Italiana.

3. Va premesso che:

- la lettera di invito, lex specialis della procedura, prevede a pena di esclusione, a pag. 10, paragrafo 4.3, lett. c), il possesso del seguente requisito di capacità tecnico-professionale: “4.3 Requisiti di idoneità professionale, capacita economico-finanziaria e tecnico-professionale. I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti o adempiere a quanto di seguito indicato…Requisiti di capacita tecnico-professionale … c) Esecuzione negli ultimi tre anni antecedenti la data di invio della Lettera di invito di forniture analoghe a quelle dell’appalto per un importo almeno pari al 50% dell’importo a base d’asta e quindi non inferiore ad € 69.000,00”;

- oggetto dell’appalto è la “Fornitura e posa in opera di stazione di clorazione, proporzionale ed automatica, con produzione in sito (sperimentale) di ipoclorito di sodio per il trattamento di disinfezione dell’acqua in uscita dal serbatoio idrico di Colle dell’Eremita presso le Isole Tremiti”;

- nel disciplinare tecnico (art. 5 par. A) è esposto quanto segue: “Unità di produzione di ipoclorito di sodio da 50 a 60gr/h per la produzione del disinfettante; la macchina utilizzerà sale (cloruro di sodio) secondo la UNI EN 14805:2009 Prodotti chimici usati per il trattamento di acque destinate al consumo umano - Cloruro di sodio per l'elettro clorazione in sito utilizzando una tecnologia senza membrana. Il sale in soluzione dissociata in ioni di sodio (Na+) e cloruro(Cl-), mediante cella elettrolitica, produrrà ipoclorito soddisfacendo tutti i requisiti previsti dal Regolamento Prodotti Biocidi 528/2012. L’impianto produrrà una soluzione disinfettante di ipoclorito di sodio conforme alla normativa UNI EN 901:2013)”.

3.1. Considerati i dati sopra riportati, il primo giudice ha deciso come segue:

- ha tratto la conclusione che l’oggetto della fornitura avrebbe avuto le seguenti caratteristiche: “a) si tratta di una stazione di clorazione, quindi di immissione di cloro al fine di potabilizzare l’acqua (art. 1 del disciplinare tecnico); b) l’ipoclorito di sodio (soluzione disinfettante utilizzata per la clorazione dell’acqua potabile) deve essere prodotto in loco (art. 5 del disciplinare tecnico)”;

- ha ritenuto che avrebbe dovuto perciò essere fornito un sistema che generava sul posto la soluzione disinfettante “ipoclorito di sodio”, comunemente usata per disinfettare l’acqua potabile prima di immetterla nella rete idrica e garantire la necessaria copertura contro eventuali ri-contaminazioni batteriche lungo la rete di distribuzione;

- ha sottolineato il riferimento alla natura “sperimentale” del sistema di produzione in loco, considerando che “per AQP sarebbe la prima installazione di questo tipo, per la quale, non a caso, viene richiesta una specifica esperienza in merito”.

3.1.1. Il tribunale è passato poi ad esaminare le referenze prodotte dalla controinteressata, facenti riferimento a due contratti di “Fornitura in opera di sistema di dosaggio e stoccaggio acido peracetico” presso due impianti di depurazione (rispettivamente “Impianto di depurazione di Castellana Grotte” ed “Impianto di depurazione di Casarano”) consistenti in sistemi di stoccaggio e dosaggio di acido peracetico.

Ha quindi ritenuto che tali referenze si discostassero in modo sensibile dall’oggetto dell’appalto, per i seguenti motivi:

1) le referenze non richiamavano in alcun modo un sistema di produzione del disinfettante in loco, ma un “semplice” sistema di stoccaggio e dosaggio;

2) l’acido peracetico non può essere generato sul posto, bensì viene prodotto in appositi stabilimenti e trasportato fino al punto di utilizzo, ivi stoccato, quindi dosato.

3.1.2. Di qui la conclusione che si sarebbe trattato di referenze non idonee a qualificare la società aggiudicataria per la fornitura di una “stazione di clorazione che dovrebbe invece garantire (cfr., ancora, il disciplinare tecnico, doc. 7, art. 5 Par. A) la produzione in loco di ipoclorito di sodio (formula chimica NaClO), laddove la tecnologia e il proprium del sistema sarebbero le celle elettrolitiche tramite le quali, a partire da sale di tipo alimentare (NaCl), avviene la separazione in cloro (Cl-) e soda (Na+), per produrre sul posto ipoclorito di sodio (NaClO), tramite ricombinazione elettrolitica”.

Constatato che tale componentistica, destinata alla produzione in loco di uno specifico disinfettante (l’ipoclorito di sodio), risultava assente in un sistema di dosaggio di acido peracetico, come quello al quale si riferivano entrambe le referenze della Biotec, il tribunale ha concluso per l’inidoneità di queste ultime.

3.2. Con un ulteriore ordine di argomentazioni, il tribunale ha supportato la decisione, valorizzando le seguenti circostanze:

- oggetto di gara è un sistema per la disinfezione di acqua potabile, mentre le referenze dell’aggiudicataria fanno riferimento a “meri impianti di depurazione”;

- l’acido peracetico non può essere usato per disinfettare acqua potabile, mentre l’ipoclorito di sodio, richiesto dalla stazione appaltante, viene comunemente impiegato a tale scopo;

- secondo il disciplinare tecnico, devono essere soddisfatti i requisiti normativi per il trattamento delle acque destinate al consumo umano, mentre nei cicli tecnologici di cui alle referenze della controinteressata si trattano acque reflue non ad uso umano, solo a fini depurativi.

Ne è risultato confermato, ad avviso del tribunale, che le referenze della Biotec non si riferivano a “forniture analoghe a quelle dell’appalto”.

3.3. In proposito sono state respinte le argomentazioni della Biotec secondo cui la richiesta di forniture “analoghe” sarebbe stata idonea a comprendere anche forniture diverse dalla “stazione di clorazione” oggetto dell’appalto, in quanto altrimenti si sarebbero richieste forniture “identiche”.

Secondo il primo giudice, tale argomentazione equivocherebbe sul concetto di equivalenza dei requisiti tecnici, diffusamente trattato in giurisprudenza, i cui limiti, individuati dalla stessa giurisprudenza (al fine di impedire che il principio sia invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate), dovrebbero essere applicati nel caso in oggetto (“nel quale i requisiti tecnici posti alla base della partecipazione dell’aggiudicataria non hanno attinenza con l’oggetto dell’appalto, esponendo la committente al rischio di trovarsi di fronte a un operatore non in grado di realizzare quanto richiesto, non avendo l’esperienza spendibile al riguardo”).

4. L’appellante censura le ragioni della decisione con un motivo riferito alle argomentazioni sopra sintetizzate sub 3.1 e 3.2., ed un altro motivo riferito all’applicazione del principio di equivalenza (sub 3.3).

I motivi di critica – che sono condivisi da Acquedotto Pugliese – vanno trattati congiuntamente perché connessi.

4.1. Col primo motivo, l’appellante svolge delle considerazioni preliminari sulla circostanza che la stazione appaltante non si è rivolta genericamente al mercato, ma ha fatto riferimento al proprio Albo Fornitori, nel quale sono iscritte nella categoria merceologica di riferimento (FORN 01 01 – Forniture di impianti ed apparecchiature per il trattamento chimico delle acque) diverse società, tra cui le due società parti del presente giudizio. Ad avviso dell’appellante, AQP avrebbe già effettuato una verifica specifica e dettagliata sulle capacità tecnico-professionali dell’operatore economico al momento dell’iscrizione. A maggior ragione tale argomento sarebbe dirimente, secondo Biotec, perché l’amministrazione - pur potendo riferirsi ad una delle due sottocategorie (l’una, FORN 01 02, per il trattamento delle acque potabili; l’altra, FORN 01 03, per il trattamento delle acque reflue), e precisamente a quella riguardante il trattamento delle acque potabili- ha preferito rivolgersi alla categoria avente a presupposto requisiti più ampi (senza che la lettera d’invito sia stata impugnata da ProMinent); per come si desumerebbe dall’elenco delle categorie merceologiche, l’iscrizione alla categoria generale (quale quella vantata da Biotec) consentirebbe di rientrare nelle due distinte sotto-categorie merceologiche, per l’analogia delle forniture.

A conclusione di dette considerazioni, l’appellante assume, per un verso, che il ricorso di ProMinent si sarebbe dovuto considerare inammissibile per non avere la ricorrente impugnato la lettera d’invito (o il regolamento di AQP per l’Albo Fornitori); per altro verso, che Biotec avrebbe dimostrato di possedere il requisito di capacità tecnico-professionale al momento dell’inserimento nel sistema di qualificazione di AQP.

4.1.1. Nel merito della motivazione della sentenza gravata, l’appellante osserva poi che:

- oggetto della fornitura è un sistema per la disinfezione dell’acqua in uscita da un impianto (lettera d’invito art. 3.1 e disciplinare tecnico art. 5, lett. A-L);

- si tratterebbe di un complesso di “forniture” con posa in opera di diverse apparecchiature elettroniche, elettriche ed elettromeccaniche, in cui la parte prevalente e prioritaria sarebbe rappresentata dalla predisposizione di sistemi di stoccaggio, dosaggio, misurazione e automazione;

- soltanto a conclusione del processo di assemblaggio dell’impianto si avrebbe la realizzazione di una stazione di produzione in sito (peraltro “sperimentale”) dell’ipoclorito di sodio;

- come dimostrato dalla relazione tecnica di parte depositata da Biotec in primo grado, le stazioni indicate nelle proprie referenze erano destinate alle medesime attività di stoccaggio, dosaggio e disinfezione delle acque, perciò dotate delle medesime apparecchiature richieste da AQP quali oggetto dell’appalto;

- la circostanza troverebbe conferma nel parere reso dal prof. Luigi Rizzo, professore associato di ingegneria sanitaria ambientale presso il dipartimento di Ingegneria civile dell’Università degli Studi di Salerno (riportato alla pag. 9 del ricorso in appello, ma prodotto in giudizio successivamente);

- sarebbe errata, e priva di riscontro normativo, tecnico e documentale, l’affermazione del T.a.r. Puglia secondo cui quelli oggetto delle referenze sarebbero “sistemi del tutto diversi” e che la diversità consisterebbe nella depurazione di acque non potabili in luogo del trattamento di acque destinate al consumo umano;

- in realtà, l’unico requisito che la committenza avrebbe effettivamente richiesto sarebbe la capacità dell’operatore di installare impianti per il “trattamento chimico delle acque”, a prescindere dal reagente chimico utilizzato;

- peraltro, anche l’acido peracetico sarebbe utilizzabile per la disinfezione delle acque potabili (come da risultanze scientifiche riportate in ricorso).

4.1.2. A riscontro e completamento delle argomentazioni in fatto, l’appellante richiama la giurisprudenza amministrativa secondo cui la nozione di “servizi analoghi” non deve essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo ritenersi soddisfatta la prescrizione della legge di gara tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale e professionale cui afferisce l’appalto.

4.2. Col secondo motivo viene criticato il riferimento fatto in sentenza al principio di equivalenza.

L’appellante osserva che il rinvio è errato e fuorviante, poiché il detto principio riguarda la fornitura di prodotti equivalenti (bene che non rispetta le caratteristiche tecniche obbligatorie previste per la fornitura), mentre nel caso di specie non si tratta di fornire prodotti diversi ma di dimostrare di aver eseguito servizi analoghi a quelli messi in gara.

5. L’appello è fondato.

5.1. Preliminarmente vanno respinte l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione della lettera d’invito (e/o del regolamento di AQP in parte qua) e l’argomentazione basata sull’iscrizione della Biotec nella categoria merceologica utilizzata da AQP per invitare alla procedura di gara.

La decisione della società aggiudicatrice di invitare in modo generalizzato tutti gli operatori iscritti nel proprio Albo Fornitori per la categoria merceologica Forn 01 01 Forniture di impianti ed apparecchiature per il trattamento chimico delle acque non involge la qualificazione correlata al possesso dei requisiti speciali di partecipazione. Questi sono stati infatti richiesti dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 136, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, che consente agli enti aggiudicatori dotati di un proprio sistema di qualificazione istituito ai sensi dell’art. 134 (come nel caso di AQP) di operare la selezione dei candidati nelle procedure ristrette (come nel caso della procedura de qua) anche secondo i criteri di selezione di cui all’art. 83 dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016.

Per la selezione nella procedura ristretta oggetto del presente contenzioso la società committente non si è accontentata dell’iscrizione all’albo dei fornitori, quindi del livello di qualificazione desumibile dall’inserimento degli operatori economici nel proprio sistema di qualificazione, ma ha fissato appositi requisiti di ammissione, in aggiunta all’iscrizione all’albo.

A scanso di equivoci, nella lettera d’invito è specificato che “Resta fermo che il presente invito non costituisce presunzione di ammissibilità e che la Stazione committente può procedere all’esclusione anche in ragione di cause ostative non rilevate al momento della qualificazione nel Sistema o intervenute successivamente alla medesima”.

D’altronde che la valutazione del possesso dei requisiti speciali non fosse limitata al mancato rilievo di cause ostative preesistenti all’iscrizione all’Albo Fornitori ovvero alla sopravvenienza di nuove cause ostative è confermato sia dalla premessa della lettera d’invito - che (pur richiamando il sistema di qualificazione istituito ai sensi dell’art. 134 del d.lgs. n. 50 del 2016, comunque) precisava “fermi restando i requisiti di ammissibilità” - sia dalla disposizione della lex specialis relativa ai requisiti di partecipazione sopra riportata (contenuta a pag. 10, paragrafo 4.3, lett. c della lettera d’invito): se fosse stata sufficiente l’iscrizione nell’Albo Fornitori, l’AQP non avrebbe richiesto l’ulteriore requisito di qualificazione di cui al paragrafo 4.3 della lettera d’invito, potendo limitare la fase delle ammissioni alla verifica della correttezza dell’iscrizione all’albo e dell’attualità del possesso dei requisiti richiesti per l’iscrizione.

Irrilevante è inoltre la mancata limitazione degli inviti ai fornitori iscritti per la sottocategoria Forn 01 02 – Forniture di prodotti chimici per trattamento delle acque potabili, sia perché si tratta di sotto-categoria riferita (così come la Forn 01 03 – Forniture di prodotti chimici e materiali di processo per trattamento acque reflue) alla fornitura di prodotti, mentre l’appalto de quo ha ad oggetto la fornitura di impianti ed apparecchiature sia perché la committenza, ferma restando la garanzia di massima partecipazione assicurata con l’ampia diffusione degli inviti, ha inteso poi garantire la scelta del contraente dotato di adeguata esperienza mediante la specificazione del requisito di ammissione di avere eseguito “negli ultimi tre anni antecedenti la data di invio della Lettera di invito … forniture analoghe a quelle dell’appalto per un importo almeno pari al 50% dell’importo a base d’asta e quindi non inferiore ad € 69.000,00”.

La ProMinent non aveva alcun interesse ad impugnare la lettera d’invito (e men che meno il regolamento dell’AQP sull’Albo Fornitori), dal momento che la contestazione oggetto del ricorso attiene al possesso del requisito di capacità tecnica specificamente dettato per l’ammissione dell’offerta e dal momento che –contrariamente a quanto assume la Biotec – il possesso del requisito avrebbe dovuto essere dimostrato anche dal concorrente iscritto all’albo dei fornitori di AQP.

5.1.1. Dirimente perciò è la questione dell’individuazione delle forniture “analoghe a quelle dell’appalto” e quindi della corretta e completa individuazione dell’oggetto dell’affidamento.

Sul punto la sentenza gravata sconta la sopravvalutazione di una parte soltanto delle forniture, che consegue ad una lettura parziale del disciplinare tecnico.

Per come si evince dalla motivazione sopra sintetizzata (sub 3.1.), la sentenza, seguendo l’impostazione della ricorrente ProMinent, ha oltremodo valorizzato la finalità di “produzione del disinfettante in loco” del sistema di trattamento richiesto, tanto da avere tenuto conto soltanto del paragrafo A dell’art. 5 del disciplinare tecnico (Descrizione della fornitura), richiamato dall’art. 3.1. della lettera d’invito.

La clausola destinata a descrivere la fornitura ne delinea però l’oggetto riferendosi, non solo alla fornitura di un impianto di produzione del disinfettante in loco, ma anche ad una serie di altri “interventi” (contraddistinti dalle lettere da B ad L) che attengono a sistemi di dosaggio, pompe dosatrici, apparecchi di misura, serbatoi di stoccaggio e sistemi di automazione, ivi descritti nel dettaglio (precisamente, come da indice: A) Fornitura e posa in opera di impianto di produzione ipoclorito da sale; B) Fornitura e posa in opera di un gruppo di dosaggio; C) Fornitura e posa in opera di un gruppo di dosaggio di soccorso; D) Fornitura e posa di quadri elettrici; E) Fornitura e posa sistema di automazione e telecontrollo; F) Fornitura e posa apparecchio di misura cloro residuo; G) Sistema di misura livello serbatoio di stoccaggio ipoclorito; H) Interventi Accessori; I) Gruppo di dosaggio da installare presso il sollevamento di Cala Matano; J) Fornitura in opera di misuratore di portata; K) Assistenza e conduzione periodo avvio all’esercizio per due anni; L) Documentazione).

Si tratta di apparecchiature elettroniche, elettriche ed elettromeccaniche che, come sottolineato sia da Biotec che da AQP, costituiscono la stazione di disinfezione, nella quale, seppure caratterizzata dalla produzione in loco dell’ipoclorito di sodio che necessita dell’installazione di una cella elettrolitica, la “fornitura e posa in opera” di quest’ultima non esaurisce affatto “la fornitura e posa in opera” della componentistica dell’intera stazione.

In disparte la relazione tecnica di Biotec, ed anche a voler prescindere dal parere del prof. Luigi Rizzo riportato nell’atto di appello (la cui produzione è stata contestata dalla difesa di ProMinent Italiana per la tardività del deposito, effettuato soltanto in data 30 settembre 2022), non si può trascurare il confronto tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e le forniture indicate da Biotec quali proprie referenze.

Tale confronto è stato fatto nella relazione tecnica del RUP di esecuzione, prodotta in giudizio da AQP.

La relazione tecnica non si limita all’affermazione della somiglianza tra l’impianto da fornire (stazione di clorazione, proporzionale e automatica, con produzione in sito (sperimentale) di ipoclorito di sodio per il trattamento dell’acqua in uscita dal serbatoio idrico) e l’impianto indicato dalla Biotec (impianto o sistema di dosaggio e stoccaggio di acido peracetico), ma prosegue sia con l’elencazione e l’esame di undici componenti presenti in entrambe le tipologie di impianto (pompa/e dosatrici; serbatoio/i di stoccaggio del liquido disinfettante; sistema di raffreddamento; vasca di sicurezza; doccia integrale di emergenza; lancia di aspirazione; quadro elettrico di comando; apparecchiatura per l’automatismo del dosaggio; lancia di iniezione; valvola di sicurezza ed anti-sifonamento; accessori vari di materiale compatibile), sia con l’attestazione dell’analogia del funzionamento dei due sistemi (riassunto come segue: “rifornimento del disinfettante nel serbatoio di stoccaggio collegato all’aspirazione delle pompe dosatrici, la/e pompa/e dosatrici, in base agli input dei segnali delle apparecchiature che ricevono dal campo (cloro residuo metro/analizzatore PAA, misuratore di portata, eccetera), iniettano il disinfettante attraverso idonei sistemi collegati alle tubazioni, in cui transita o viene accumulata l’acqua, espletando così gli effetti desiderati della disinfezione.”).

La conclusione del RUP circa l’analogia dei due sistemi va condivisa, atteso che essi sono in gran parte sovrapponibili quanto a tipologia di componenti impiantistiche ed a modalità di funzionamento (salvo che per la produzione in loco del disinfettante) sia pure, come detto nella relazione, “con la differenza che un sistema eroga l’ipoclorito, disinfettante ossidativo, e l’altro eroga acido peracetico anch’esso disinfettante ossidativo …”.

5.1.2. Nella sentenza di primo grado risulta in effetti valorizzata proprio tale differenza al fine di affermare (come sintetizzato sopra al punto 3.2) che si tratterebbe di “sistemi del tutto diversi”, appunto perché diverse sono le sostanze chimiche trattate, con la conseguenza che diverse sarebbero anche le finalità dei trattamenti, l’uno riguardante acque destinate al consumo umano e l’altro acque reflue ad uso non umano.

Si tratta di differenze, pur esistenti, ma irrilevanti ai fini del giudizio di analogia delle referenze, dal momento che è incontestato che le forniture richieste hanno ad oggetto un impianto di trattamento delle acque e che entrambe le tipologie di impianti - quelli richiesti dalla stazione appaltante e quelli indicati nelle referenze dell’aggiudicataria - utilizzano processi e strumenti pressoché coincidenti per il trattamento chimico delle acque, a prescindere dal reagente chimico adoperato e dalla idoneità di questo alla disinfezione delle acque potabili piuttosto che alla depurazione delle acque reflue.

Il dato esperienziale richiesto dalla committenza riguarda la fornitura e la posa in opera, quindi l’installazione e il funzionamento, degli impianti. Questi non mutano significativamente in ragione del profilo attinente al disinfettante utilizzato ed al corpo recettore che lo riceve, per come si desume dagli elementi di similitudine (se non proprio di coincidenza) evidenziati dalla relazione del RUP.

Sono invece rimasti privi di riscontro gli assunti della ricorrente ProMinent Italiana e le affermazioni della sentenza circa la diversità dei sistemi, determinata dalla tipologia di disinfettante utilizzato e dall’ (asserita) esistenza di specifici requisiti normativi che differenzierebbero gli impianti trattamento delle acque potabili rispetto a quelli di trattamento delle acque reflue.

In proposito è condivisibile il rilievo contenuto nella relazione del RUP secondo cui i “requisiti normativi per il trattamento di acque destinate al consumo umano” desumibili dal disciplinare tecnico non si riferiscono all’impianto di clorazione, ma al prodotto da fornire ed alla soluzione che verrà erogata dall’impianto; quindi, al cloruro di sodio, in conformità alla normativa UNI EN 14805:2009, ed all’ipoclorito di sodio, in conformità alla normativa UNI EN 901:2013. Si tratta cioè di una caratteristica tecnica che attiene all’offerta e che - come pure si dirà trattando del secondo motivo - non riguarda il requisito di ammissione costituito dalle referenze pregresse.

5.1.3. In conseguenza di quanto sin qui esposto, non rileva accertare, in punto di fatto, né se l’acido peracetico sia, a sua volta, utilizzabile per la disinfezione delle acque potabili, né quale sia l’incidenza sulla componentistica del sistema della cella elettrolitica destinata alla produzione in loco dell’ipoclorito di sodio.

5.1.3.1 Quanto infatti al profilo attinente all’agente chimico utilizzato, una volta che si è accertato che i sistemi di dosaggio e stoccaggio indicati da Biotec servono per il trattamento chimico delle acque, così come il sistema richiesto da AQP, è corretto il rilievo di quest’ultima società secondo cui oggetto della gara non è “la disinfezione dell’acqua in uscita dal serbatoio idrico” ma la fornitura di una stazione di clorazione da utilizzare per la disinfezione dell’acqua. Ciò che rileva, quindi, come osserva la stazione appaltante, non è l’analogia del prodotto utilizzato per la disinfezione (ipoclorito di sodio o acido peracetico) né del corpo recettore del disinfettante (acqua potabile o acque reflue) bensì l’analogia dell’impianto da utilizzare per l’erogazione del prodotto; analogia, tecnicamente dimostrata dal RUP con la propria relazione tecnica.

Si tratta di differenza rilevante in quanto, se oggetto dell’affidamento è la fornitura di un impianto, il prodotto erogato o il corpo recettore ricevente il disinfettante risultano scarsamente significativi per la comprova del requisito delle forniture analoghe.

Per queste ultime sono validi i principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa in tema di “servizi analoghi” richiesti a fini qualificatori, secondo cui nell’ipotesi in cui il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2021, n. 2048; 2 settembre 2019, n. 6066; 18 dicembre 2017 n. 5944, richiamate, da ultimo, da Cons. Stato, V, 3 novembre 2021, n. 7341).

5.1.3.2 Quanto, poi, alla mancanza di esperienza della Biotec in materia di impianti di produzione in loco del disinfettante, è pertinente l’ulteriore richiamo giurisprudenziale di AQP, secondo cui “quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell'oggetto dell'appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 25 giugno 2014, n. 3220).

In definitiva, una stazione di trattamento chimico delle acque resta tale anche se priva di celle elettrolitiche ed è perciò analoga ad una stazione di trattamento chimico delle acque che sia munita di tale ulteriore componente.

Pretendere l’identità della componentistica, significherebbe annullare la distinzione tra forniture analoghe e forniture identiche, alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata, o comunque addivenire ad un’interpretazione della legge di gara poco ragionevole e sproporzionata, con un effetto anticoncorrenziale (a maggior ragione se si considera il carattere “sperimentale” dell’intervento di produzione in loco del disinfettante), contrario al principio di massima partecipazione alle gare pubbliche (perché si sarebbe consentita la partecipazione degli operatori economici già presenti in un mercato evidentemente più ristretto), pur nel rispetto dell’esigenza della stazione appaltante di selezionare operatori economici qualificati.

5.2. Quest’ultima esigenza è appunto perseguita mediante la richiesta del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale basato sull’esperienza pregressa.

Il principio di equivalenza, sancito dall’art. 68 del Codice dei contratti pubblici e richiamato in sentenza, non attiene all’ambito dei requisiti soggettivi che l’operatore economico deve possedere per partecipare alla selezione, bensì a quello delle omologazioni e delle specifiche tecniche che il prodotto (o il servizio) offerto deve possedere per essere conforme all’oggetto del contratto (cfr., tra le altre, C.G.A.R.S., 20 giugno 2020, n. 133).

In tale prospettiva oggettiva, si giustificano altresì i limiti al principio di equivalenza elaborati dalla giurisprudenza richiamata nella sentenza, volti ad evitare che il principio di equivalenza venga invocato per ammettere offerte tecnicamente non conformi a quelle richieste dalla stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 20 giugno 2022, n. 5034).

5.2.1. Nel caso di specie, non è in discussione l’offerta di Biotec, quindi nemmeno rilevano le sue caratteristiche tecniche.

Piuttosto si tratta della comprova del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale della società odierna appellante, per il quale l’oggetto dell’affidamento non costituisce termine di confronto (o parametro di valutazione) di un giudizio di conformità (o equivalenza) bensì termine di confronto (o parametro di valutazione) di un giudizio di analogia, da intendersi secondo quanto sopra specificato.

6. In conclusione l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso proposto da ProMinent Italiana contro l’Acquedotto Pugliese e nei confronti della Biotec.

6.1. La peculiarità delle questioni oggetto di contenzioso rende di giustizia la compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto da ProMinent Italiana s.r.l.

Compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

IL SEGRETARIO