N. 16932/2022 REG.PROV.COLL.

N. 08333/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8333 del 2022, proposto da
Mrc S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lanuvio, Confservizi Lazio, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Farmasa S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento del Comune di Lanuvio, ricevuto in data 13 giugno 2022, n. prot. 17026 avente ad oggetto: “istanza accesso agli atti prot. n. 12338 del 2 maggio 2022”, con il quale è stato negato il diritto di accesso agli atti a fronte del diniego espresso serbato dalla stessa rispetto all'ostensione dei documenti richiesti.

-di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorché non cognito.

nonché per l'ostensione:

- dei documenti richiesti dalla ricorrente con istanza di accesso agli atti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2022 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone l’odierna ricorrente che con Determinazione Dirigenziale del VI Sett. n. 31 REG. GEN. n. 369 del 25 marzo 2021, il Comune di Lanuvio indiceva la procedura aperta ed approvava gli atti di gara, ai sensi degli articoli 60 e 95 comma 2 del d.lgs. 50/2016, per il suddetto affidamento in concessione, disponendo come criterio di aggiudicazione l'offerta economicamente più vantaggiosa. In data 2 aprile 2021 Confservizi Lazio provvedeva alla pubblicazione del bando di gara (successivamente pubblicato in GURI il 7 aprile 2021) avente ad oggetto l’affidamento in concessione della gestione delle farmacie comunali LOTTO N. 1 – CIG: 86540972C4; e Farmacia Pascolare - LOTTO N. 2 – CIG: 8654122764 alla quale l’odierna ricorrente MRC S.r.l.s partecipava, insieme all’odierna controinteressata.

Riferisce di essere stata esclusa dalla gara come da comunicazione che riceveva il 4 novembre 2021, (per entrambi i lotti); in data 9 febbraio 2022, il Comune di Lanuvio con determine di aggiudicazione n.ri 8 e 9, relative rispettivamente ai lotti 1 e 2 della gara de quo, provvedeva all’aggiudicazione definitiva di entrambi i lotti di gara in favore della FARMASA SAS (oggi FARMASA s.r.l.).

La ricorrente, in data 9 febbraio 2022 e, successivamente in data 26 febbraio 2022, evidenziava mediante lettere di diffida al Comune le gravi carenze inerenti gli obblighi di pubblicità e trasparenza che avevano contraddistinto l’espletamento dell’intera procedura di gara e rappresentava altresì che, per quanto a sua conoscenza, l’aggiudicatario (peraltro unico concorrente rimasto in gara) non sarebbe stato in grado di assolvere nei termini prescritti all’onere di prestare la garanzia definitiva; garanzia che se mancante avrebbe dovuto comportare la decadenza dall’aggiudicazione stessa.

Pertanto, diffidava ed invitava l’amministrazione a provvedere alla pubblicazione di tutti i verbali di gara che all’epoca non risultavo essere stati pubblicati in virtù del principio di trasparenza nonché a procedere alla verifica della prestazione della garanzia definitiva in capo all’aggiudicatario.

A tali diffide l’amministrazione dava riscontro con nota prot. 4413 del 15 febbraio 2022 e comunicazione del 28.2.2022, rilevando la propria responsabilità per la sola stipula contrattuale con il soggetto aggiudicatario ed essendo, al contrario, responsabilità della SUA Confservizi Lazio l’espletamento della procedura di gara; rappresentava, inoltre, che “la garanzia definitiva non costituisce elemento di valutazione ai fini della determinazione dell’efficacia dell’aggiudicazione ma rientra piuttosto tra i necessari documenti per addivenire alla sottoscrizione del contratto che saranno verificati dal Comune nel rispetto delle norme vigenti” (nota 4413 del 15 febbraio 2022). Ancora, parte ricorrente riferisce che, in data 14 marzo 2022 procedeva ad inviare, a mezzo pec, al Comune di Lanuvio, alla SUA Confservizi Lazio nonché all’ANAC, istanza di annullamento in autotutela delle determine di aggiudicazione dei lotti 1 e 2 in favore della FARMASA SAS (oggi FARMASA s.r.l.) a fronte del mancato possesso dell’autorizzazione ministeriale per la detezione di farmaci e sostanze psicotrope (prevista quale requisito necessario dal disciplinare) e di conseguenza annullare l’intera procedura di gara; situazioni che segnalava anche all’ANAC cui inviava un esposto il 20 aprile 2022.

Da ultimo, in data 2 maggio 2022, l’odierna parte ricorrente presentava l’istanza di accesso agli atti, per cui oggi è causa, al fine di richiedere l’ostensione dei documenti relativi al contratto/i sottoscritto/i con l'operatore economico aggiudicatario e i documenti comprovanti la prestazione della/e garanzie definitiva/e da parte dell'operatore economico aggiudicatario.

A tale istanza di accesso il Comune di Lanuvio dava riscontro con nota prot. 17026 del 13 giugno 2022 negando l’accesso ai documenti richiesti dalla società MRC s.r.l.s e rappresentando, in primo luogo, “la genericità” dell’istanza di accesso ed, in ogni caso, rappresentando la carenza di legittimazione e di interesse all’accesso per la tutela dei propri diritti “ non avendo provveduto all’impugnazione presso il TAR Lazio né del provvedimento di esclusione né del provvedimento di aggiudicazione”, opponendo, così, un diniego esplicito a fronte “della finalità meramente esplorativa” della domanda.

Avverso tale diniego la MC Srls propone l’odierno ricorso nel quale invoca la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020.

Nel caso di specie, la MRC S.r.l.s, specifica di non essere un “quisque de populo”, in quanto è concessionaria di diverse sedi farmaceutiche operative sul territorio; inoltre, in merito alla gara, ne era stato un concorrente, ancor oggi, titolare dell’interesse all’accesso agli atti, in ragione dell’interesse a vederla ripetuta, nel caso emergessero irregolarità nella contrattualizzazione con la controinteressata.

Nonostante la rituale notifica del ricorso, nessuno si è costituito per le parti intimate.

Nella camera di consiglio del 25 novembre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e come tale va accolto.

Si osserva, in primo luogo, che l’istanza di accesso è così come di seguito formulata:

“Con la presente la scrivente MRC srls, c.f. e p. iva 01740210701, ….omississ… avendo un interesse specifico in quanto gestore di farmacie comunali e, più in generale, all'applicazione delle leggi di gara, già pretemesse in sede di esclusione dell'operatore aggiudicatario della concessione in oggetto; atteso che l'accesso agli atti oggi non può essere limitato se non nei casi di richieste generiche ed estese, mentre in questo caso trattasi di richiesta molto puntuale; considerato che è stato anche prodotto esposto all'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) per la gestione complessiva della gara e il dubbio ruolo del comune nei confronti dell'aggiudicatario, tale da non voler sottoporre alla stessa Autorità un quesito dirimente; con la presente chiede copia: del contratto/i sottoscritto/i con l'operatore economico aggiudicatario e (inspiegabilmente) non escluso a seguito della invece esclusa della MRC srls della/e garanzie definitiva/e prestate dall'operatore economico aggiudicatario e (inspiegabilmente) non escluso a seguito della invece esclusa della MRC srl In attesa di un certo e sollecito riscontro”.

Deve tenersi presente quanto affermato dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020 (correttamente invocata dalla ricorrente) laddove afferma che l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, va esaminata anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato (a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, circostanza che qui non rileva) che è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici (salvi i divieti e le limitazioni di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 che non vengono in rilievo nella presente fattispecie) ed è “ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara” (a condizione che tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale, circostanza, ancora una volta, non riscontrabile nella presente sede di giudizio).

Avendo l’istanza di accesso assunto a proprio oggetto il contratto ed i documenti attinenti le garanzie, appare dunque evidente la fondatezza dell’azione della ricorrente – nei limiti dell’accesso civico – quanto al primo e, quando ai secondi, la sussistenza di un concreto interesse corrispondente a quello che potrebbe farsi valere, in caso di insufficienza delle garanzie che parte ricorrente ipotizza, alla ripetizione della gara.

Non viene quindi in rilievo la consumazione delle azioni di annullamento rispetto all’esito della gara, che la ricorrente non ha inteso proporre e che non prospetta nella presente sede di giudizio, con la conseguenza che il motivo a fondamento del diniego opposto dal Comune è inconducente.

Ne deriva, pertanto, l’accoglimento della domanda proposta nel ricorso, con conseguente obbligo del Comune di provvedere a fornire accesso e copia dei documenti richiesti come da istanza in atti da parte della ricorrente entro il termine che stimasi congruo determinare in giorni trenta decorrenti dalla comunicazione della presente sentenza o sua notifica a cura di parte (da effettuarsi presso il domicilio reale dell’Ente).

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione di consentire l’accesso agli atti come in parte motiva indicato e nei relativi termini.

Condanna il Comune intimato alle spese di lite che liquida in euro 1.000,00 oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

Giuseppe Licheri, Referendario