N. 00887/2023 REG.PROV.COLL.

N. 12526/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 12526 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto dalle dottoresse PILIERO Santa, SERITTI Isabella e RIGGI Sara, personalmente quali contitolari della sede farmaceutica n. 821 sita in Roma e quali socie della società Farmacia Casal del Selce S.r.l. costituita per la gestione della farmacia, nonché dalla “FARMACIA CASAL DEL SELCE S.r.l.” in persona del suo legale rappresentante, tutti rappresentati e difesi dall'avvocato Romina Raponi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- REGIONE LAZIO, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Elisa Caprio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- ROMA CAPITALE, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Fiammetta Lorenzetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- ASL ROMA 1, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gloria Di Gregorio, Andrea Mollo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CANCIELLO Ursula, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO:

1) della determinazione della Regione Lazio n. G09540 del 20.10.2022 di concessione di proroga del termine per l'apertura della farmacia sino al 31.10.2022, nella sola parte in cui impone alle co-assegnatarie della sede vinta a concorso, di assumere il ruolo di amministratori (all.1); e di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto dalle ricorrenti, ove lesivo, con riserva di presentare motivi aggiunti, tra cui:

2) nota del 25.5.2022 prot. 0518082 della Regione Lazio (Direzione regionale Salute e Integrazione Socio Sanitaria, Area farmaci e dispositivi) nella parte in cui impone di rimuovere l'amministratore unico e di affidare l'amministrazione ad una o tutte e tre le co-assegnatarie (all.2);

3) nota di Roma Capitale Dipartimento politiche sociali e salute del 2.8.2022 pervenuta via pec in pari data con cui si impone di modificare l'amministratore unico (all.3);

4) nota del 5.9.2022 prot. 836610 della Regione Lazio nella parte in cui impone la modifica dell'amministratore unico (all.4);

5) determina di assegnazione della sede n. G09636 del 16.7.2021, pubblicata sul BURL n. 90 del 21.9.2021 (all.5), nella sola parte in cui impone o dovesse essere letta nel senso di imporre che l'amministrazione della società titolare di farmacia possa essere soltanto uno o tutti i co-assegnatari della sede e in cui impone che il ruolo del direttore tecnico debba essere assunto soltanto da uno dei soci-co-titolari della sede;

6) e conseguentemente nota di Roma Capitale, Dipartimento politiche sociali e salute, del 6.7.2022 pervenuta via pec in pari data, con cui si impone di modificare il direttore tecnico (all.6);

PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI IL 6/12/2022

- della nota della ASL RM 1 – Area del Farmaco UOSD Vigilanza Farmacie e Parafarmacie prot. 176698 del 21.11.2022 (all.13), ma ricevuta solo in data 1.12.2022 (per errore dell’indirizzo pec nel precedente invio, come da mail all.14), con cui si comunica che il ruolo di direttore tecnico non può essere affidato ad un soggetto esterno ma solo ad uno dei co-titolari assegnatari della sede, in base a quanto stabilito nella Determinazione della Regione Lazio G09636 del 16.7.2021 (già oggetto di

impugnazione nel presente giudizio) e che di fatto impedisce, con effetto immediato, al direttore nominato di operare e alla farmacia di continuare a prestare il servizio pubblico.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, di Roma Capitale e della ASL Roma 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 18 ottobre 2022 e depositato il successivo 26 ottobre, le ricorrenti hanno esposto che:

- a seguito della partecipazione al concorso pubblico regionale per titoli per l’assegnazione di sedi farmaceutiche (indetto dalla Regione Lazio con determinazione dirigenziale n. B07698 del 18.10.2021, poi modificata con la n. B09006 del 20.11.2012), veniva destinata congiuntamente alla Dott.ssa Piliero Santa, alla Dott.ssa Seritti Isabella e alla Dott.ssa Riggi Sara, la Sede farmaceutica n. 821 denominata “La Monachina”, sita nel Comune di Roma, ad esse formalmente assegnata con determina G09636 del 16.7.2021, pubblicata sul BURL n. 90 del 21.9.2021, ed accettata dalle tre concorrenti vincitrici in data 5 agosto 2021.

- per la gestione della farmacia, in linea con quanto disposto dall’art. 7 della l. n. 362/1991, le tre dottoresse assegnatarie costituivano la Società denominata “Farmacia Casal di Selce S.r.l.” con quote societarie equamente distribuite tra loro e pari ad 1/3 dell’intero capitale sociale, e che deliberavano di affidare l’amministrazione della società ad un amministratore unico nella persona della dottoressa Canciello Ursula (non socia) alla quale veniva affidato anche il ruolo di direttore tecnico della farmacia;

per difficoltà insorte nella consegna dei locali da adibire a farmacia si vedevano costrette a presentare alla Regione Lazio tre richieste di proroga del termine di apertura che venivano concesse, la prima con determinazione dirigenziale G1806 del 22.2.2022 fino al 31.5.2022, la seconda con determinazione n. G06437 del 23.5.2022 sino al 31.7.022 e, infine, la terza con determinazione n. G09540 del 20.7.22 sino al 31.10.2022.

durante il procedimento di autorizzazione all’apertura e all’esercizio della farmacia, la Regione e il Comune avrebbero frapposto, in modo a loro avviso del tutto arbitrario, diversi impedimenti all’apertura, legati sia alla nomina del direttore tecnico che dell’amministratore unico; infatti con nota del 25.5.2022 prot. 0518082 la Regione Lazio (Direzione regionale Salute e Integrazione Socio Sanitaria, Area farmaci e dispositivi) rappresentava alle ricorrenti l’ulteriore impedimento al rilascio dell’autorizzazione all’apertura e all’esercizio della farmacia a cagione del fatto che le tre socie/co-assegnatarie, avevano affidato il ruolo di amministratore unico ad un soggetto terzo alla compagine societaria.;

con nota del proprio legale in data 12.7.2022, rappresentavano l’errore in cui sarebbero incorsi sia l’amministrazione regionale che il Comune, e che detta nota rimaneva senza riscontro; e che tenuto conto dell’approssimarsi della scadenza del termine per l’apertura della farmacia, e considerato il mancato riscontro dell’amministrazione, sia alla nota suddetta, sia alle molteplici interlocuzioni per le vie brevi, le odierne ricorrenti si vedevano costrette a modificare il direttore tecnico, affidando l’incarico alla dottoressa Santa Piliero;

infine che con la determinazione n. G09540 del 20.7.2022 la Regione specificava “di concedere la proroga all’apertura, entro e non oltre il termine ultimo del 31.10.2022” e “di non concedere ulteriori proroghe fatte salve documentate e straordinarie circostanze”, ed infine la Regione determinava “che sia conservata la gestione associata per un periodo non inferiore a tre anni dalla data di autorizzazione, che tale gestione si svolga tra gli assegnatari su base paritaria ed altresì che, nel rispetto del vincolo della gestione paritaria, l’organizzazione interna garantisca ai vincitori la piena parità di poteri di gestione e di amministrazione”.

- pertanto, all’Assemblea dei soci, convocata per il 22.9.2022 la dr.ssa Canciello Ursula rassegnava le proprie dimissioni e l’amministrazione veniva affidata alle tre socie odierne ricorrenti, in modo tale da assicurare la gestione paritaria cui avevano fatto riferimento le comunicazioni della Regione Lazio.

1.2. Il gravame è affidato a un unico motivo di ricorso così rubricato:

Violazione e falsa applicazione di legge: art. 1 e 3 l. 241/90, art. 11, comma 7, del d. l. n. 1/2012, convertito con l. n. 24/2012, art. 7 della legge n. 362/1991, come novellato dall'art. 1, comma 157, l. 4 agosto 2017, n. 124, art. 2475 e 2476 c.c.; Violazione e falsa applicazione del parere del consiglio di stato n. 69/2012, - difetto di motivazione - eccesso e sviamento di potere – erroneità dei presupposti - valutazione e/o travisamento dei fatti – ingiustizia - difetto di istruttoria - violazione del principio del giusto procedimento – violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di organizzazione amministrativa - violazione del principio di leale collaborazione.

1.3. Si sono costituite in giudizio sia la Regione Lazio che Roma Capitale, le quali hanno depositato in giudizio atto di costituzione di mera forma e depositato documenti.

1.4. Con atto notificato il 6 dicembre 2022 e depositato in pari data, parte ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti impugnando la nota della ASL RM 1 prot. 176698 del 21.11.2022 con la quale l’Area del Farmaco UOSD Vigilanza Farmacie e Parafarmacie ha comunicato che il ruolo di direttore tecnico non può essere affidato ad un soggetto esterno ma solo ad uno dei contitolari assegnatari della sede, in base a quanto stabilito nella determinazione della Regione Lazio G09636 del 16.7.2021 (già oggetto di impugnazione nel presente giudizio) e che di fatto impedisce, con effetto immediato, al direttore nominato di operare e alla farmacia di continuare a prestare il servizio pubblico.

1.5. Si è costituita in giudizio l’ASL Roma 1, depositando memoria di costituzione con la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, atteso che -con il contenuto della nota da ultimo impugnata dalle ricorrenti- l’ASL avrebbe semplicemente preteso il rispetto delle prescrizioni ab origine previste dal Bando del Concorso Straordinario, e, successivamente, dalla Determinazione Regionale n. G09636 del 16.7.2021 tardivamente impugnata dalle ricorrenti.

1.6. Successivamente la Regione Lazio ha depositato una memoria difensiva con la quale ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso rappresentando che le prescrizioni ritenute lesive da parte ricorrente e specificamente impugnate – ossia la parte in cui impone di rimuovere l'amministratore unico e di affidare l'amministrazione ad una o tutte e tre le co-assegnatarie, e la parte in cui si ribadisce la necessità che il direttore tecnico sia uno dei contitolari della farmacia - erano già contenute nella nota del 25.5.2022 prot. 0518082 della Regione Lazio (Direzione regionale Salute e Integrazione Socio Sanitaria, Area farmaci e dispositivi) indirizzata a tutte e tre le associate e non tempestivamente impugnata, ma ancor prima nella determina G09636 del 16.7.2021 di assegnazione della sede farmaceutica n. 821 del Comune di Roma.; e ha comunque insistito nel rigetto del ricorso nel merito.

1.7. Anche Roma Capitale ha depositato una memoria difensiva con la quale ha, a sua volta, eccepito la tardività del ricorso con riferimento a tutti gli atti impugnati, sul rilievo che soltanto con il ricorso principale notificato il 18 ottobre 2022 parte ricorrente ha impugnato la Determinazione Dirigenziale n. G09636 del 16/07/2021 pubblicata sul BURL n. 90 del 21.9.2021 che invece era immediatamente lesiva - imponendo appunto che le stesse dovessero assumere il ruolo di amministratori e di direttore tecnico – e che pertanto doveva essere immediatamente impugnata. Ha comunque insistito nel rigetto del ricorso nel merito.

1.8. Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2023 il ricorso è stato posto in decisione per l’immediata definizione con sentenza breve, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. stante la superfluità di ulteriore istruzione, la regolarità della notifica del ricorso e la mancata opposizione delle parti presenti, rese edotte di tale eventualità da parte del Presidente.

2. In via preliminare va esaminata l’eccezione di irricevibilità e inammissibilità del ricorso introduttivo proposto da tutte e tre le parti resistenti, rilevandosi che in ordine a dette eccezioni in rito la difesa di parte ricorrente non ha controdedotto alcunché, nemmeno in sede di discussione in camera di consiglio.

2.1. L’eccezione di irricevibilità è fondata.

Le prescrizioni ritenute lesive da parte ricorrente e contenute negli atti in parte qua impugnati – le quali impongono che il ruolo di direttore tecnico sia ricoperto da una delle contitolari della farmacia, e che l'amministrazione della farmacia sia affidata ad una o tutte e tre le co-assegnatarie - erano già esplicitamente contenute, la prima, nella determina G09636 del 16.7.2021 di assegnazione della sede farmaceutica n. 821 del Comune di Roma, non tempestivamente impugnata, la seconda nella nota di contestazione del 25.5.2022 prot. 0518082 della Regione Lazio (Direzione regionale Salute e Integrazione Socio Sanitaria, Area farmaci e dispositivi) indirizzata a tutte e tre le associate e anch’essa non tempestivamente impugnata.

Va peraltro rilevato che all’Assemblea dei soci, convocata per il 22.9.2022 la dr.ssa Canciello Ursula rassegnava le proprie dimissioni e l’amministrazione veniva affidata alle tre socie ricorrenti, in modo tale da assicurare la gestione paritaria tra le farmaciste co-assegnatarie secondo le prescrizioni imposte dalla Regione Lazio, alle quali le ricorrenti hanno di fatto prestato acquiescenza.

Orbene, poiché il ricorso risulta notificato soltanto il giorno 18 ottobre 2022, il termine decadenziale di 60 giorni per l’impugnazione dei suddetti atti era ormai ampiamente spirato e, pertanto, il ricorso deve dichiararsi in parte qua irricevibile poiché tardivo.

2.2. Il ricorso introduttivo, inoltre, è per la restante parte inammissibile nei termini di seguito precisati.

Infatti le ricorrenti, non avendo tempestivamente impugnato i predetti atti, ed avendo così prestato acquiescenza alle prescrizioni in parola, divenute ormai inoppugnabili, sono decadute dalla possibilità di rimetterle in discussione in sede di impugnazione (ancorché proposta nei termini) dei successivi atti che, consequenzialmente e pedissequamente, ne hanno soltanto ribadito la cogenza, atteso che questi ultimi rinvengono negli atti tardivamente impugnati il loro presupposto.

2.3. Conclusivamente il ricorso introduttivo è in parte irricevibile e in parte inammissibile.

3. Per la medesima ragione è inammissibile anche il ricorso per motivi aggiunti, atteso che l’impugnata nota della ASL Roma 1 - con cui si comunica che il ruolo di direttore tecnico non può essere affidato ad un soggetto esterno ma solo ad uno dei co-titolari assegnatari della sede – è stata espressamente adottata in pedissequa applicazione di quanto stabilito nella Determinazione della Regione Lazio G09636 del 16.7.2021 che, come già rilevato, è stata tardivamente impugnata.

4. Va peraltro detto che il ricorso è comunque infondato anche nel merito.

In particolare per l’accesso alla titolarità delle farmacie, il comma 7 dell’art. 11 del decreto legge n. 1 del 24 gennaio 2012 -convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27- prevede che: “Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell'età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità” (termine decennale, poi ridotto a tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, per effetto dell’art. 1, comma 163, della legge 4 agosto 2017, n. 124).

Il concorso straordinario come disciplinato dal predetto art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012 è caratterizzato dalla specificità della normativa che regola la fattispecie e dalla eccezionalità della modalità selettiva, sia perché basata sulla mera comparazione dei titoli, sia in quanto reca particolari forme di agevolazione dell'ammissione, consentendo la partecipazione associata dei concorrenti, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 luglio 2020, n. 4634).

Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli in ordine alla gestione (laddove per “gestione” si intende evidentemente “amministrazione o conduzione, con poteri decisionali”, di un'azienda, di un esercizio commerciale, di un ente o di un'impresa pubblica o privata, e non già l’esercizio paritario dei diritti e degli obblighi inerenti alla qualità di socio), che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata.

Il Consiglio di Stato (Comm. Spec., 3 gennaio 2018, n.69) ha affermato sul punto i seguenti principi:

-”la forma societaria di cui al novellato articolo 7, comma 1, della legge n. 362 del 1991 può riguardare sia farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario, sia farmacie acquisite a seguito di concorso straordinario;

- i vincitori di concorso straordinario, che hanno partecipato nella forma della ?gestione associata?, possono costituire anche prima dei tre anni fra loro una società di capitali. Ciò nonostante, ai fini anzidetti, risulta necessario che lo statuto societario presenti idonee disposizioni volte a preservare da meccanismi elusivi la realizzazione della gestione associata su base paritaria vincolata per un tempo non inferiore ai tre anni. Così come risulta preferibile, nella scelta del tipo sociale, optare, tra le varie forme possibili, per la s.p.a. o, ancora meglio, per la s.r.l.;

- nel rispetto delle condizioni espressamente previste dall'art. 11, comma 7 e dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 11, comma 3 del decreto legge n. 1 del 2012, il vincolo della gestione associata su base paritaria, per un periodo minimo di tre anni, da parte dei farmacisti vincitori del concorso straordinario impedisce che - nel corso del triennio - partecipino alla società da essi costituita soggetti estranei alla gestione associata, tra i quali anche farmacisti non vincitori del concorso straordinario e non farmacisti” (punto 32 del parere).

I suddetti principi sono stati ribaditi anche dall'Adunanza Plenaria (sentenza n. 1 del 17 gennaio 2020) che, in particolare, ha rilevato che "la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone o di capitali) espressione degli stessi (...) farmacisti vincitori del concorso ed assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del D.L. n. 1/2012)" (par. 21.4).

Ne consegue che, come chiaramente espresso sia dalla Commissione Speciale nel parere citato, sia dall'Adunanza Plenaria n. 1/2020 e dalla richiamata giurisprudenza, la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni (cfr. anche T.A.R. Lazio. Roma, Sez. I quater, 8 febbraio 2022, n.1463).

5. Conclusivamente il ricorso introduttivo è in parte irricevibile e in parte inammissibile, e il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

- dichiara il ricorso introduttivo in parte irricevibile e in parte inammissibile;

- dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna le ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento, delle spese di lite che si liquidano in misura di € 1.000,00 (euro mille/00) in favore della Regione Lazio, € 1.000,00 (euro mille/00) in favore di Roma Capitale ed € 1.000,00 (euro mille/00) in favore della ASL Roma1, oltre oneri e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

Virginia Arata, Referendario

IL SEGRETARIO