N. 06207/2023REG.PROV.COLL.

N. 00289/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 289 del 2023, proposto dalla Società Nippon Gases Pharma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Zanetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18,

contro

l’Azienda Sanitaria di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Libera Valla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della Società Vivisol S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione Seconda, n. 43/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2023, il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 786/2022 del R.G., la Società Nippon Gases Pharma S.r.l. ha impugnato dinanzi al T.A.R. per la Puglia il verbale n. 3 relativo alla seduta del Seggio di Gara dell’8 giugno 2022 e l’allegata nota prot. n. 31214/2022 del 6 maggio 2022 a firma del Responsabile U.O.S. Assistenza Specialistica DSS n. 11 della ASL della Provincia di Bari, con i quali è stata disposta la sua esclusione dalla proceduta negoziata espletata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, d.lvo n. 50/2016 tramite la piattaforma telematica Empulia, per l’acquisizione mediante noleggio di ausili protesici (concentratori di ossigeno portatili e dispositivi PEP a vibrazioni) di cui all’all. 5, elenco 2B, del d.P.C.M. del 12 gennaio 2017, destinati al soddisfacimento del fabbisogno di tutti i Distretti Socio-Sanitari della ASL Bari ed indetta con deliberazione del Direttore Generale della ASL BA n. 2279 del 15 dicembre 2021, per il complessivo importo di € 107.577,60 IVA inclusa, salva opzione di aumento fino al 40% dell’importo di aggiudicazione.

1.1. Premesso che la gara doveva essere aggiudicata mediante applicazione del criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4, d.lvo cit., che alla stessa venivano invitate tutte le ditte iscritte per la categoria merceologica di riferimento e che la lettera di invito – lex specialis della procedura - prevedeva che, precedentemente all’apertura delle offerte economiche, l’organismo all’uopo nominato avrebbe proceduto alla valutazione della conformità tecnica delle offerte, la ricorrente – che aveva formulato l’offerta economica migliore - deduceva l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti sulla scorta dell’esito negativo della predetta verifica di conformità.

1.2. Mediante i motivi di ricorso, lamentava in primo luogo la ricorrente il vizio di incompetenza inficiante la valutazione di non conformità della documentazione tecnica da essa prodotta, in quanto promanante – non dall’organismo appositamente nominato, come previsto dalla citata lettera di invito, ma - dal Responsabile U.O.S. Ass. Spec. DSSII, in assenza del prescritto atto di nomina.

1.3. Con il successivo motivo di ricorso, la ricorrente contestava che l’apertura della documentazione tecnica, e la susseguente valutazione dell’offerta tecnica, era avvenuta alterando la sequenza procedimentale regolata dalla lettera di invito, ovvero successivamente – e non antecedentemente – alla apertura delle offerte economiche, come poteva evincersi dalla impugnata nota dell’organismo tecnico, laddove affermava che “nella offerta economica (della ricorrente: n.d.e.), in corrispondenza del codice ministeriale dei due prodotti richiesti, non è espresso un corrispondente modello di ausilio prodotto, perpetrando dubbi sulla precisa identificazione di quanto offerto”, con la conseguente violazione dei principi di anonimato, buon andamento e segretezza delle offerte economiche.

1.4. Con successiva censura, la ricorrente contestava la valutazione di non conformità della sua offerta tecnica da cui era disceso l’impugnato provvedimento di esclusione.

1.4.1. Essa evidenziava in primo luogo che la lettera di invito prevedeva espressamente che l’offerta economica fosse redatta secondo l’allegato C che, nella prima colonna, indicava i codici degli articoli richiesti: ebbene, essa aveva presentato la propria offerta utilizzando il modello indicato dalla Stazione Appaltante, il quale già recava i codici degli articoli, sicché non era vero che l’offerta economica da essa presentata non consentisse l’individuazione esatta degli articoli proposti.

Essa deduceva inoltre che la documentazione tecnica presentata in gara relativamente ai due articoli offerti consentiva senza alcuna incertezza l’individuazione esatta degli articoli proposti.

Esponeva ancora la ricorrente che la valutazione circa la pretesa non conformità dell’offerta economica da essa presentata era affetta da incompetenza, poiché la lettera di invito prescriveva espressamente che l’organismo tecnico valutasse esclusivamente la documentazione tecnica, mentre la valutazione dell’offerta economica era di esclusiva competenza del Seggio di gara.

1.4.2. Per quanto concerne in particolare il concentratore di ossigeno, deduceva la ricorrente l’erroneità della valutazione operata dall’organismo in ordine alla documentazione tecnica dalla stessa presentata in gara, da cui non si evincerebbe “la dotazione del sistema di filtraggio e dei sistemi di allarme e sicurezza visivi ed acustici per anomalie e mal funzionamenti, come espressamente richiesto a base di gara”.

Deduceva in proposito la ricorrente che, a prescindere dal fatto che dalla scheda tecnica da essa prodotta in gara risultavano espressamente sia la presenza dei filtri, sia il livello del sonoro, in ogni caso, se l’organismo tecnico avesse avuto dei dubbi circa il rispetto dei suddetti requisiti prescritti dal Capitolato speciale, sarebbe bastato, in ossequio alla lettera di invito ed ai principi regolatori del soccorso procedimentale, chiedere chiarimenti e/o documentazione integrativa in merito a tali aspetti, prevedendo la lettera di invito che “La Stazione Appaltante può richiedere tramite EmPULIA, ad ogni fornitore che partecipa alla gara, la documentazione integrativa che riterrà opportuna, cliccando sul corrispondente link “COMUNICAZIONE INTEGRATIVA”, essendo appunto il c.d. “soccorso procedimentale” (nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”) finalizzato, secondo la giurisprudenza, proprio a richiedere, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta.

1.4.3. Per quanto concerne, invece, l’ulteriore rilievo, concernente il dispositivo PEP, secondo cui dalla documentazione tecnica prodotta non si evincerebbe “la quantità del flusso, né la dotazione e quindi l’offerta di maschere facciali infante/pediatrico/adulto”, allegava la ricorrente che dalla scheda tecnica da essa presentata in gara risultava espressamente che il dispositivo offerto era dotato sia di valvola sia di maschera facciale, oltre ad essere dotato di ben 9 resistenze, che servivano appunto a regolare e variare la pressione (che, peraltro, non era una pressione inspiratoria, bensì, espiratoria), con la conseguenza che il dispositivo offerto era dotato di tutti i requisiti prescritti dal Capitolato speciale.

Infine, la ricorrente lamentava anche in ordine al suddetto profilo che, se l’organismo tecnico avesse avuto dei dubbi circa il rispetto dei requisiti prescritti dal Capitolato speciale, sarebbe bastato, in ossequio alla lettera di invito ed ai principi regolatori del soccorso procedimentale, chiedere in merito chiarimenti e/o documentazione integrativa.

1.5. Con successivi motivi aggiunti, l’impugnazione veniva estesa alla deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari n. 1307 del 5 luglio 2022, con la quale era stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore della Società Vivisol S.r.l.: avverso tale provvedimento veniva fatta essenzialmente valere l’illegittimità derivata da quella inficiante il provvedimento di esclusione.

1.6. Nel giudizio di primo grado si costituiva l’Azienda Sanitaria Locale di Bari, per opporsi all’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.

2. Con la sentenza n. 43 del 9 gennaio 2023, il T.A.R. adito ha respinto il gravame.

2.1. Premesso che si riporteranno di seguito, per ragioni di economia motivazionale, sia le ragioni per le quali il giudice di primo grado ha respinto i plurimi motivi formulati dalla ricorrente, sia le corrispondenti critiche da questa rivolte alla sentenza con l’atto di appello in esame, va evidenziato in dettaglio che:

- quanto al motivo di ricorso inteso a lamentare il vizio di incompetenza inficiante l’impugnato provvedimento di esclusione, a causa della mancanza del provvedimento di nomina dell’organo deputato alla valutazione della documentazione tecnica, ha osservato il T.A.R., dopo aver sottolineato il carattere “informale e accelerato” della procedura di gara, “posta in essere al fine di soddisfare l’urgente necessità, in periodo di pandemia da Covid 19, di provvedere all’approvvigionamento di concentratori di ossigeno portatili necessari per soddisfare il fabbisogno di tutti i distretti rientranti nel territorio dell’Azienda sanitaria locale di Bari”, nonché il suo “contenuto valore economico rispetto alla media delle gare di settore”, che “la nomina dell’organo tecnico preposto alla verifica di conformità avveniva con la nota di trasmissione di tutta la documentazione tecnica, non risultando necessaria altra o diversa formalità”.

Deduce in senso contrario la parte appellante che la decisione di primo grado contrasta con quanto espressamente stabilito dalla lex specialis, laddove prevede espressamente che la documentazione tecnica sia inviata “ad un organismo all’uopo nominato per la verifica della conformità” (cfr. pag. 10 della lettera di invito), con la conseguente necessità di uno specifico atto di nomina, non identificabile nella nota del RUP del 14 marzo 2022, la quale integra un mero atto di trasmissione.

Deduce inoltre la parte appellante che la tesi del T.A.R. è smentita dal Regolamento Aziendale che disciplina le procedure di acquisto dei beni e servizi sotto soglia comunitaria ai sensi dell’art. 36 d.lvo n. 50/2016 – di cui la parte appellante chiede l’ammissione al fascicolo di secondo grado, pur non essendo presente tra gli atti del giudizio dinanzi al T.A.R., in quanto “indispensabile ai fini della decisione della causa” ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a. - laddove stabilisce espressamente che “Qualora il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello del prezzo più basso, il RUP dovrà acquisire il parere di conformità da parte dell’apposito organo tecnico, come formalmente individuato dal Direttore del Dipartimento interessato (es. Area Farmaceutica per i beni sanitari, Ingegneria clinica per le attrezzature ec.), che avrà previamente reso apposita dichiarazione di assenza di cause di incompatibilità/conflitto di interessi”.

Espone infine la parte appellante che la sentenza appellata contrasta anche con il contenuto dell’art. 36, d.lvo n. 50/2016, il quale non prevede alcuna deroga rispetto alle norme ed ai principi ordinari relativi alla nomina degli organi tecnici preposti alla valutazione delle offerte, facendo anzi espressamente salva l’applicazione dell’art. 42 del medesimo d.lvo sul conflitto di interessi, di cui, peraltro, la citata norma del Regolamento Aziendale fa espresso richiamo.

- quanto al motivo di ricorso diretto a lamentare che il Seggio di Gara, aprendo le offerte economiche prima della valutazione di conformità dell’organo tecnico ed invertendo le fasi del procedimento previsto dalla lex specialis di gara, aveva violato i principi di segretezza delle offerte, di imparzialità e di buon andamento della procedura, ha osservato il T.A.R. che “l’inversione dell’iter procedimentale in concreto verificatasi, peraltro già tracciata dalla lettera di invito, ha, a tutto voler concedere, assunto i tratti di una mera irregolarità formale che non ha inciso sui principi di segretezza delle offerte, di imparzialità e buon andamento”, atteso che “la documentazione tecnica a corredo dell’offerta economica non prevedeva l’attribuzione di alcun punteggio e non comportava alcuna valutazione; l’aggiudicazione infatti doveva avvenire automaticamente alla ditta che indicava nell’offerta economica il prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95, comma 4”, con la conseguenza che “il giudizio tecnico risultava essere un mero giudizio di conformità, necessario per stabilire la rispondenza del prodotto alle esigenze manifestate dalla Stazione Appaltante con l’indizione della procedura negoziata e non volto a selezionare o graduare l’offerta migliore”, laddove “la scelta di richiedere la relazione tecnica e la relativa documentazione già in sede di gara veniva determinata dalla necessità di provvedere nel più breve tempo possibile a soddisfare l’esigenza per cui la gara era stata bandita”, derivandone che “l’apertura delle offerte economiche prima di quelle tecniche non finiva per incidere in alcun modo sull’esito vincolato di una procedura, quale quella in esame, con criterio di aggiudicazione al massimo ribasso”, anche agli effetti dell’art. 21 octies l. n. 241/1990, a mente del quale “il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Deduce in senso critico la parte appellante, in primo luogo, l’erroneità dell’affermazione del T.A.R. secondo cui “l’inversione dell’iter procedimentale in concreto verificatasi sarebbe peraltro già tracciata dalla lettera di invito”, atteso che questa non prevede affatto l’inversione dell’iter procedimentale in concreto verificatasi.

Deduce inoltre la parte appellante che la preventiva conoscenza dell’offerta economica è in grado di influire non solo sui giudizi da assegnare alla qualità delle offerte (che nel caso di specie non era oggetto di valutazione), ma anche sulle decisioni in merito all’ammissione dei concorrenti alla procedura, aggiungendo che, ai fini dell’annullamento, non è necessario dimostrare che tale possibilità si sia concretizzata, essendo sufficiente la mera possibilità del suo avverarsi: ciò che troverebbe indiretta conferma nella prescrizione del Regolamento aziendale che prevede espressamente che l’organo tecnico, anche nelle gare da aggiudicare al prezzo più basso, deve rendere, prima della nomina, una dichiarazione di assenza di conflitto di interessi.

- quanto al motivo di censura diretto a contestare il giudizio di non conformità dell’organo tecnico, in relazione all’impossibilità d’identificare i prodotti offerti, il T.A.R., premesso, quanto al primo profilo, che “l’individuazione precisa del prodotto è un elemento essenziale dell’offerta economica la cui mancanza determina senz’altro l’esclusione del concorrente” e che “l’incompletezza dell’offerta, ove consista nella mancanza e/o insufficiente indicazione specifica dei prodotti offerti, determina de plano l’esclusione dell’operatore economico, essendo essa carente di un elemento essenziale, soprattutto ove oggetto della commessa sia un bene ad alto contenuto tecnologico”, ha osservato che “la mancata precisa descrizione del prodotto contenente l’indicazione del codice necessario alla sua identificazione, insieme alla mancata produzione del listino prezzi, giustifica pienamente l’intervenuta esclusione della ricorrente”.

La parte appellante, oltre a lamentare l’omissione di pronuncia da parte del T.A.R. sulla censura di incompetenza inficiante il parere di non conformità nella parte in cui ha posto in rilievo la pretesa incompletezza dell’offerta economica, e ad evidenziare che i prodotti offerti dalla ricorrente erano perfettamente individuati sia nell’ambito dell’offerta economica, sia nell’ambito della documentazione tecnica, ribadisce quanto già dedotto in primo grado, ovvero che l’offerta economica presentata in gara dalla ricorrente è stata compilata utilizzando il modello messo a disposizione dall’Amministrazione, che non richiedeva di indicare ulteriori codici oltre a quelli ministeriali già ivi indicati e che la ricorrente ha riprodotto nella sua offerta, aggiungendo che la documentazione tecnica presentata in gara relativamente ai due articoli offerti consentiva senza alcuna incertezza l’individuazione esatta degli articoli proposti.

Quanto invece alla pretesa mancata produzione del listino prezzi, rileva la parte appellante che il T.A..R ha giustificato l’esclusione facendo riferimento ad un elemento che né l’organo tecnico né il Seggio di Gara hanno in alcun modo richiamato a preteso sostegno dell’esclusione, laddove tale circostanza è stata sollevata unicamente in sede processuale e, precisamente, nella memoria di costituzione, in contrasto con il divieto di integrazione postuma della motivazione in sede di giudizio, come eccepito in primo grado dalla ricorrente;

- quanto alla censura intesa a contestare il rilievo incentrato sulla mancanza dei requisiti richiesti dagli atti di gara ed il conseguente parere di (non) conformità dell’organo tecnico nella parte in cui affermava che, riguardo alla documentazione tecnica allegata per i due prodotti offerti dalla ricorrente, si riscontravano carenze di dichiarazioni in merito ad alcune caratteristiche tecniche a base di gara, il T.A.R., premesso che l’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016 prevede espressamente che le carenze formali di una domanda di partecipazione ad una gara possano essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “…con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”, e ricordato che “la giurisprudenza ha costantemente opposto un diniego a qualsiasi forma di soccorso istruttorio con riferimento alla parte tecnica ed economica dell’offerta, confermando che “nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la stazione appaltante, in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte -già ammesse - l’amministrazione non può consentire integrazioni. Ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1030 del 13 febbraio 2019)”, ha osservato che “l’interlocuzione fra Stazione Appaltante ed operatori economici è possibile e può essere attuata attraverso il soccorso istruttorio anche nella fase successiva a quella amministrativa, a condizione che sia rigorosamente rispettato il divieto di modificazione e/o integrazione postuma dell’offerta e nei soli casi di inesattezze ed imprecisioni dell’offerta causati dalla non chiara formulazione della lex di gara o da altra causa non imputabile al concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2146 del 27 marzo 2020)”, laddove “nel caso di specie, le difformità rilevate dall’organo tecnico costituiscono “imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale””, per cui “la Stazione Appaltante non avrebbe potuto attivare il soccorso istruttorio procedimentale senza violare la menzionata par condicio fra i partecipanti”.

Deduce sul punto la parte appellante, in primo luogo, che il T.A.R. non ha espresso alcuna valutazione in merito alle censure mediante le quali veniva evidenziato che i prodotti offerti, diversamente rispetto a quanto erroneamente ritenuto dall’organo tecnico, erano conformi alle prescrizioni del Capitolato, lamentando a carico della sentenza appellata i corrispondenti vizi di omessa motivazione e violazione della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

Essa deduce inoltre che il T.A.R. ha respinto la censura sulla omessa attivazione del soccorso procedimentale facendo, tuttavia, riferimento al soccorso istruttorio: da un lato, quindi, il giudice di primo grado ha omesso di considerare che il soccorso procedimentale era espressamente previsto dalla lettera di invito, omettendo di pronunciarsi sul punto, dall’altro lato, ha confuso il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, che pacificamente non può riguardare il contenuto dell’offerta, con il soccorso procedimentale, in virtù del quale, come ammesso dalla giurisprudenza, possono essere richiesti, “in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta” (Cons. St., V, 27 gennaio 2020, n. 680).

Quanto invece all’affermazione del T.A.R. secondo cui “nel caso di specie, le difformità rilevate dall’organo tecnico costituiscono “imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale”; la stazione appaltante, pertanto, non avrebbe potuto pertanto attivare il soccorso istruttorio procedimentale senza violare la menzionata par condicio fra i partecipanti”, deduce la parte appellante che la valutazione delle pretese difformità espressa dell’organo tecnico, sulla base della quale il T.A.R. ha escluso l’attivazione del soccorso procedimentale, è stata espressamente censurata dalla ricorrente, senza che il giudice di primo grado si pronunciasse sulle relative censure.

2.2. La ASL Bari si è costituita in giudizio e, oltre a produrre – ai fini della delibazione dell’istanza cautelare della parte appellante (poi oggetto di abbinamento al giudizio di merito), il contratto di noleggio stipulato in data 8 agosto 2023 con l’aggiudicataria Vivisol S.r.l. – ha da un lato eccepito l’inammissibilità della censura incentrata sul citato Regolamento aziendale (oltre che della relativa produzione nel giudizio di appello), dall’altro argomentato nel senso della infondatezza del gravame.

2.3. Alle eccezioni e deduzioni della parte resistente, quella appellante ha replicato con memoria del 14 febbraio 2023.

3. L’appello è infondato e, in quanto tale, deve essere respinto, con le precisazioni ed integrazioni che seguono rispetto all’ordito motivazionale dal quale è scaturita la pronuncia appellata.

4. Giova premettere che la procedura di gara – da svolgersi nelle forme della procedura negoziata ex art. 36, d.lvo n. 50/2016, ai fini del soddisfacimento del fabbisogno dei Distretti Socio-Sanitari ricadenti nell’ambito della ASL Bari nelle more dello svolgimento della relativa gara regionale – ha ad oggetto l’acquisizione in noleggio di n. 44 concentratori di ossigeno portatili e n. 108 dispositivi pep a vibrazioni.

Trattasi degli ausili protesici contemplati dall’allegato 5, elenco 2B, del D.P.C.M. 12 gennaio 2017 (“Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”) in corrispondenza dei seguenti codici:

- “04.03.18.006 concentratore di ossigeno portatile dotato di sistema di filtraggio e di dispositivi di allarme e sicurezza visivi ed acustici per anomalie e malfunzionamenti; completo di raccordi, adattatori per alimentazione in corrente continua ed alternata, batteria interna ricaricabile, borsa accessori, borsa spallabile o carrello trolley per il trasporto”;

- “04.03.27.012 dispositivo Pep a vibrazioni dotato di meccanismo a valvola che oppone una resistenza oscillatoria e genera una pressione positiva espiratoria variabile [in genere, con flusso > 15 L/min (adulti) o < 15 L/min (bambini)] e boccaglio. Indicazioni: assistiti affetti da bronchite cronica, bronchiectasie, enfisema, gravi manifestazioni asmatiche, fibrosi cistica. Controindicazioni: assistiti affetti da grave tubercolosi, che presentano emottisi, in pneumotorace, persone affette da scompenso cardiaco laterale destro”.

In particolare, come si evince dal Capitolato speciale della gara in esame, il concentratore di ossigeno portatile è un “apparecchio in grado di arricchire la concentrazione di O2 (non medicale) nell’aria respirata dagli assistiti portandola a percentuali prossime al 100% garantendo, nel contempo, una corretta regolazione del flusso di ossigeno inspirato. Eroga flussi di ossigeno in modalità continua e pulsata”, mentre il respiratore pep a vibrazioni è un “apparecchio per l’esercitazione dei muscoli respiratori”.

5. Ciò premesso quanto all’oggetto della gara, la prima questione sottoposta all’esame del giudice di appello è quella attinente alla assenza dell’atto di nomina dell’organo tecnico preposto, ai sensi della lettera di invito – lex specialis della procedura di gara, alla valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti ai fini della formulazione del giudizio di ammissione/non ammissione delle stesse alla procedura negoziata de qua.

5.1. Premesso che la suddetta valutazione avrebbe dovuto consistere nella “verifica di conformità” dei prodotti offerti e che la medesima lex specialis prevedeva che essa avrebbe dovuto essere eseguita da un “organismo all’uopo nominato”, cui sarebbe stata inviata la relativa documentazione tecnica (cfr. pag. 10 della lettera di invito), deduce la parte appellante che, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., il suddetto atto di formale investitura non avrebbe potuto identificarsi nella nota prot. n. 17902 del 14 marzo 2022, con la quale il RUP-Seggio di Gara disponeva esclusivamente l’invio della pertinente documentazione al Responsabile dell’UOS di Assistenza Specialistica DSS 11 – DSS 12, dott.ssa Maria Concetta L’Abbate, da cui promana l’impugnata nota prot. n. 31214 del 6 maggio 2022, posta a fondamento del provvedimento di esclusione di cui al verbale del Seggio di Gara n. 3 dell’8 giugno 2023.

5.2. Ritiene il Collegio di dissentire dalla petizione di parte appellante.

5.3. Deve premettersi che l’invocata prescrizione della lex specialis non prevede peculiari requisiti formali e/o contenutistici dell’atto di nomina, con la conseguenza che esso è suscettibile di essere integrato da qualunque manifestazione volitiva espressiva della scelta di un determinato organo come deputato al compimento del giudizio di conformità che, per la sua natura squisitamente tecnica, non è formulabile dal Seggio di Gara, siccome munito di competenze di ordine squisitamente amministrative: ciò, del resto, coerentemente con la funzione dell’atto medesimo di investire il soggetto nominato di una competenza di carattere meramente “interno” e di ordine, come si è detto, squisitamente tecnico, dovendo le relative conclusioni essere comunque recepite dall’organo esterno, preposto all’adozione dei provvedimenti inerenti alla procedura di gara, compresi quelli di ammissione/selezione dei concorrenti.

5.4. Ciò chiarito, la richiamata nota prot. n. 17902 del 14 marzo 2022 non integra un mero atto di invio documentale (presupponente a sua volta l’adozione di quello di nomina, rispetto al quale esso ha carattere logicamente consequenziale), ma reca, in via appunto preliminare, la richiesta del RUP di “voler esprimere il relativo parere di conformità/non conformità tecnica in ordine all’offerta tecnica presentata dalla ditta classificatasi prima in graduatoria rispetto a quanto previsto nel capitolato speciale di gara”.

Trattasi, secondo le indicazioni che precedono, proprio della chiara manifestazione della volontà del RUP di individuare un determinato organo quale incaricato del compimento della suddetta verifica di conformità, recando l’espressa attribuzione del relativo munus: ciò tanto più che, avendo il compito deferito un oggetto ben determinato e circoscritto, è del tutto coerente che il relativo provvedimento di designazione sia contenutisticamente definito mediante l’indicazione dell’attività da espletare in esecuzione dello stesso.

5.5. Da questo punto di vista, la previsione del “Regolamento Aziendale per la disciplina delle procedure di acquisto di beni e servizi sotto soglia comunitaria, ai sensi dell’art. 36 d.lgs n. 50/2016”, approvato con deliberazione del Direttore generale della ASL Bari n. 1261 dell’11 luglio 2016, secondo la quale l’”apposito organo tecnico” deputato alla formulazione del parere di conformità deve essere “formalmente individuato dal Direttore del Dipartimento interessato (es. Area Farmaceutica per i beni sanitari, Ingegneria Clinica per la attrezzature ecc.)” non apporta alcun contributo decisivo ai fini della risoluzione della questione, atteso che la suindicata nota del RUP contiene appunto la “formale individuazione” dell’organo tecnico incaricato di verificare la conformità tecnica delle offerte.

5.6. L’irrilevanza del citato Regolamento ai fini della decisione non può non determinare anche il conseguente superamento dell’eccezione di inammissibilità formulata dalla parte resistente sulla scorta del carattere innovativo, rispetto alle deduzioni ed alle allegazioni documentali operate in primo grado dalla ricorrente, del richiamo ad esso fatto dalla parte appellante nel presente grado di giudizio, così come della istanza di ammissione della relativa produzione, ex art. 104, comma 2, c.p.a., formulata dalla medesima appellante: ciò non senza aver precisato che resta senz’altro estranea al thema decidendum – né del resto la parte appellante ha espressamente formulato deduzioni al riguardo – ogni questione, non formulata già nel giudizio di primo grado, in ordine al rispetto dei criteri prescritti dal citato Regolamento ai fini della individuazione dell’organo da incaricare e/o di quello deputato alla nomina.

6. La seconda questione sottoposta all’esame del giudice di appello attiene all’ordo procedendi seguito dalla Stazione Appaltante, il quale, secondo le deduzioni attoree, si discosterebbe da quello delineato dalla lex specialis in forza della inversione che sarebbe stata operata tra il compimento della suddetta verifica di conformità delle offerte tecniche e l’apertura delle offerte economiche: ciò in quanto, nonostante il carattere necessariamente poziore della prima rispetto alla seconda, a presidio della genuinità e della trasparenza del suddetto giudizio tecnico, il Seggio di Gara ha proceduto all’apertura delle offerte economiche prima della formulazione del parere di (non) conformità da parte del menzionato organo tecnico.

6.1. Deve premettersi che, ai fini della ricostruzione della corretta sequenza procedimentale, non può che farsi riferimento alla lex specialis della procedura in esame, la quale colloca chiaramente la fase di apertura delle offerte economiche in una posizione logico-procedimentale successiva a quella concernente la verifica di conformità tecnica.

Da questo punto di vista, il Collegio ritiene di non condividere la tesi difensiva dell’Amministrazione, sostanzialmente recepita dalla sentenza appellata, secondo cui lo schema procedimentale applicato dalla Stazione Appaltante prevederebbe che la verifica di conformità abbia ad oggetto la sola offerta selezionata (secondo il criterio del maggior ribasso) come aggiudicataria, sottendendo quindi che la conoscenza dei contenuti economici delle offerte sia fisiologicamente preliminare allo scrutinio dei relativi requisiti di conformità tecnica.

In primo luogo, infatti, le pertinenti disposizioni di legge (artt. 36 e 85, d.lvo n. 50/2016) non configurano il procedimento di gara in questione nei termini indicati dalla Stazione Appaltante (nel senso della limitazione della verifica di conformità alla sola offerta aggiudicataria, selezionata secondo il criterio del maggior ribasso).

In ogni caso, la concreta articolazione del procedimento di gara costituisce oggetto delle prerogative regolatorie della lex specialis, ciò che non consente di considerare irrilevante la sequenza procedimentale prefigurata nella fattispecie dalla lettera di invito, come sottende l’impostazione difensiva della parte resistente.

6.2. Ciò premesso, deve nondimeno escludersi che la discrasia contestata dalla parte appellante sia suscettibile di assumere il rilievo invalidante da essa ipotizzato.

6.3. In primo luogo, l’effetto “inquinante” che essa riconduce al vizio lamentato deve concretamente escludersi alla luce del carattere vincolato della verifica di conformità, essendo questa finalizzata alla ammissione delle offerte tecniche secondo i parametri univocamente quanto rigidamente prefissati dal Capitolato speciale e non alla valutazione qualitativa delle stesse.

6.4. In secondo luogo, il fatto che l’offerta economicamente più vantaggiosa – ovvero quella recante il maggior ribasso – sia stata formulata dalla appellante induce ad escludere che la conoscenza del contenuto economico delle offerte abbia influito sull’esito del giudizio di conformità, risoltosi in chiave negativa per la ricorrente, e che quindi i principi di trasparenza, indipendenza e par condicio tra i concorrenti abbiano subito una reale compromissione per effetto del contestato modus procedendi.

6.5. Del resto, proprio il carattere vincolato del giudizio di conformità, e la connessa ragionevole presunzione che eventuali sviamenti e/o condizionamenti valutativi, conseguenti alla censurata alterazione procedimentale, non possano non trovare riscontro negli esiti di quel giudizio, ed il fatto che questi possano essere apprezzati dal G.A. senza tema di sconfinare nell’area riservata al merito delle valutazioni amministrative, impongono di porre al centro del sistema di tutela spettante alla parte appellante la correttezza della suddetta verifica (positiva o negativa) di conformità, sulla scorta delle censure dirette espressamente e sotto più profili a contestarla, con la conseguente focalizzazione su tale profilo del sindacato giurisdizionale, in un’ottica di effettività della tutela giurisdizionale che deve porre al centro la lesione dell’interesse sostanziale del ricorrente e non i profili meramente formali dell’attività amministrativa.

7. Devono adesso esaminarsi i motivi di appello rivolti a censurare la sentenza appellata nella parte in cui ha respinto i motivi del ricorso introduttivo intesi a lamentare l’erroneità della determinazione escludente.

8. Ritiene la Sezione di accantonare l’esame del profilo escludente connesso alla incompletezza dell’offerta economica, siccome carente della indicazione, per ciascuna delle tipologie protesiche richieste dalla Stazione Appaltante, dei prodotti specificamente offerti dalla società ricorrente: ciò in quanto, come si vedrà, l’esclusione di quest’ultima dalla gara trova sufficiente, quanto autonomo e legittimo fondamento nelle ulteriori carenze riscontrate dall’organo tecnico ausiliario del Seggio di Gara a carico – questa volta – della stessa offerta tecnica della predetta.

Deve solo osservarsi, sul punto, che se è vero che l’esigenza di completezza e determinatezza dell’offerta economica della ricorrente non sembrerebbe soffrire particolare nocumento dal fatto che essa si è limitata a quotare i prodotti richiesti dalla Stazione Appaltante, senza specificare i prodotti concretamente offerti in corrispondenza di ciascuna tipologia, essendo la lacuna agevolmente colmabile mediante l’esame dell’offerta tecnica, che quella specificazione evidentemente contiene, tale conclusione non è altrettanto pacifica laddove, come nella specie, la scheda tecnica del dispositivo PEP fa riferimento a diversi codici prodotto, impedendo quindi di identificare univocamente quello offerto.

9. Ebbene, come si è visto, il primo motivo escludente attinente all’offerta tecnica concerne il concentratore di ossigeno, per il quale l’organo tecnico ha riscontrato la mancata indicazione, nella “descrizione delle caratteristiche del prodotto”, della “dotazione del sistema di filtraggio e dei dispositivi di allarme e sicurezza visivi ed acustici per anomalie e malfunzionamenti”.

9.1. Va premesso che la lettera di invito, nel disciplinare il contenuto della “busta tecnica” (cfr. pag. 7), richiede la produzione, tra l’altro, di una “Relazione tecnica illustrativa degli ausili offerti, corredata di scheda tecnica, redatta in lingua italiana, da cui risultino i parametri relativi alle caratteristiche dei prodotti proposti e la conformità degli stessi alla disciplina vigente in materia, nonché ai requisiti tecnici minimi, di cui all’all. B”.

La citata prescrizione della lex specialis individua quindi chiaramente le modalità di documentazione del possesso delle suddette caratteristiche tecniche, stabilendo univocamente e tassativamente che lo stesso deve emergere dalla “relazione tecnica illustrativa degli ausili offerti”: né del resto la parte appellante formula alcuna censura al fine di contestare la validità della suddetta fonte dispositiva o il suindicato esito interpretativo, discendente pianamente dal contenuto testuale della stessa.

Essa si limita invece a sostenere che dalla scheda tecnica del prodotto “Freestyle Comfort” si evincerebbero sia i filtri che il livello sonoro.

9.2. Trattasi, tuttavia, di deduzione non condivisibile, perché contrastante con il contenuto dispositivo della lex specialis, come innanzi enucleato, oltre che palesemente smentita dall’oggettiva analisi della scheda tecnica del prodotto offerto.

9.2.1. Dal primo punto di vista, invero, non può non rilevarsi che, come si è detto, la lettera di invito individua chiaramente la “relazione tecnica illustrativa” quale unica sede documentale del possesso dei suindicati requisiti tecnici, attribuendo alla scheda tecnica la valenza di elemento di corredo della suddetta relazione: ciò che vale a maggior ragione per il Manuale d’uso, del quale peraltro non è allegata, né tampoco dimostrata, l’avvenuta produzione a corredo dell’offerta tecnica.

9.2.2. Inoltre, quanto in particolare ai “dispositivi di allarme e sicurezza visivi ed acustici per anomalie e malfunzionamenti”, deve osservarsi che il “livello sonoro” indicato nella scheda tecnica (“43dB(A) con l’impostazione 2”) appare riferirsi non ai richiesti “dispositivi di allarme e sicurezza”, ma alla rumorosità dell’apparecchiatura, come è dimostrato dal fatto che la scheda tecnica, nell’illustrare quei dispositivi, li descrive in modo del tutto diverso, ovvero sotto forma di “bip”, la cui frequenza è rapportata al tipo di anomalia/malfunzionamento.

9.2.3. Per quanto concerne invece il “sistema di filtraggio”, è vero che la scheda tecnica menziona il “filtro esterno per particolato grossolano”, ma lo prevede tra gli “accessori disponibili”: ciò che non consente di allocarlo tra i componenti essenziali dell’offerta tecnica.

10. Per quanto riguarda invece il dispositivo PEP, rileva analogamente l’organo tecnico che “dalla documentazione tecnica prodotta non si evince la quantità del flusso, né la dotazione e quindi l’offerta di maschere facciali infante/pediatrico/adulto”.

10.1. Deduce in senso contrario la parte appellante che dalla scheda tecnica da essa presentata in gara risultava espressamente che il dispositivo offerto era dotato sia di valvola sia di maschera facciale, oltre ad essere dotato di ben 9 resistenze, che servono appunto a regolare e variare la pressione (che, peraltro, non è una pressione inspiratoria, bensì, espiratoria).

10.2. La deduzione non può essere condivisa, non trovando univoco riscontro nella scheda tecnica richiamata dalla parte appellante: ciò non senza ribadire che la lex specialis chiaramente individua nella relazione tecnica illustrativa – e non nella scheda tecnica prodotta a corredo della stessa – la fonte documentale da cui deve obbligatoriamente risultare il possesso del requisito in discorso.

10.2.1. Deve premettersi che il Capitolato speciale richiede, quale caratteristica tecnica minima del dispositivo PEP, che il meccanismo a valvola che deve essere presente nello stesso deve generare una “pressione positiva espiratoria variabile…con flusso > 15L/min (adulti) o <15 L/min (bambini)”.

Esso prevede inoltre la necessaria presenza di “maschera facciale (infante/pediatrico/adulto) per pressione espiratoria positiva (pep-mask)”.

10.2.2. Ebbene, deve osservarsi che dalla scheda tecnica del prodotto offerto non si evince alcuna delle suddette caratteristiche tecniche minime: non la prima, non essendo sufficiente ad integrarla la dotazione di valvola e la presenza di 9 resistenze atte a regolare e variare la pressione, non evincendosi la “quantità del flusso” al fine di verificare la sua coerenza con i livelli previsti dalla disciplina di gara, né la seconda, ovvero la maschera facciale nella triplice tipologia (e relativa misura) “infante/pediatrico/adulto” richiesta dal Capitolato speciale, tanto è vero che la stessa parte appellante si limita genericamente a richiamare la scheda tecnica, senza precisare lo specifico punto della stessa da cui si evincerebbe la presenza della caratteristica suindicata.

11. Né, ad avviso della Sezione, le carenze (correttamente) riscontrate dall’organo tecnico avrebbero potuto essere emendate mediante il ricorso al “soccorso procedimentale” invocato dalla parte appellante.

11.1. Deve premettersi che, come anche recentemente chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2023, n. 3434), “il soccorso procedimentale (…) presuppone che la reale volontà dell’offerente possa evincersi dalla medesima offerta tecnica e non ab externo (…). Infatti per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n. 8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto. Il rimedio - diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al D.Lgs. n. 56 del 2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) - consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)”.

11.2. Dalle citate coordinate giurisprudenziali si evince quindi che il soccorso procedimentale non è funzionale a dilatare il perimetro applicativo di quello istruttorio, oltre i confini – connessi alla impossibilità di porre rimedio mediante lo stesso, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, alla “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale (…) afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” – allo stesso assegnati dal legislatore, come avverrebbe se si consentisse il suo impiego al fine di colmare ab externo (ovvero attraverso il ricorso a fonti di conoscenza estranee alla documentazione prodotta in gara dal concorrente) le lacune dell’offerta tecnica o economica: esso, piuttosto, è diretto a consentire la chiarificazione dell’offerta, la quale presenti aspetti non immediatamente intellegibili, alla stregua di una analisi complessiva e non rigidamente formale della stessa, che consenta l’emersione certa della volontà dell’offerente, pur se esplicitata attraverso modalità non strettamente conformi a quelle previste dalla disciplina di gara.

11.3. Ebbene, deve escludersi che l’applicazione del “soccorso procedimentale” nella fattispecie in esame, al fine di superare le lacune descrittive inficianti l’offerta tecnica della parte appellante così come (correttamente) evidenziate dall’organo tecnico, sia coerente con i limiti stringenti posti dalla giurisprudenza alla sua concreta operatività, compatibile con i principi di par condicio ed imparzialità che devono comunque presidiare lo svolgimento delle operazioni di gara.

Non si tratta, infatti, di far emergere i contenuti negoziali dell’offerta attraverso una lettura della stessa immune da sterili formalismi, ma di integrarla, nelle parti oggettivamente carenti, attraverso elementi non documentati nel rispetto delle cogenti indicazioni della lex specialis (ovvero attraverso la citata relazione tecnica illustrativa) e comunque estranei all’offerta tecnica, non potendo essi evincersi nemmeno dai documenti (ovvero le schede tecniche dei prodotti offerti) a corredo della stessa.

11.4. Né giova alla parte appellante invocare la clausola della lex specialis secondo cui “La Stazione Appaltante può richiedere tramite EmPULIA, ad ogni fornitore che partecipa alla gara, la documentazione integrativa che riterrà opportuna, cliccando sul corrispondente link “COMUNICAZIONE INTEGRATIVA”, dovendo la stessa essere applicata coerentemente con i limiti connaturati al soccorso (sia esso quello “istruttorio” o “procedimentale”) così come delineati dalla pertinente giurisprudenza ed innanzi richiamati.

12. L’appello in conclusione, per le ragioni esposte, deve essere complessivamente respinto e la parte appellante condannata alla refusione delle spese di giudizio a favore dell’ASL Bari, nella complessiva misura di € 3.000,00, oltre oneri di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello n. 289/2023, lo respinge.

Condanna la parte appellante alla refusione delle spese di giudizio a favore dell’ASL Bari, nella complessiva misura di € 3.000,00, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Paolo Carpentieri, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

IL SEGRETARIO