N. 07896/2024REG.PROV.COLL.

N. 03635/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3635 del 2024, proposto da A. Menarini Diagnostics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Iaria e Ivan Marrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ivan Marrone in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

Società Regionale per la Sanità S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Aprea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud, Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, Azienda Sanitaria Locale di Salerno, non costituiti in giudizio;
Asl Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariagiusy Guarente e Marcello Abbondandolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Roche Diabetes Care Italy S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Jacopo Emilio Paolo Recla e Lara Bonoldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n.33;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 2206/2024, resa tra le parti, sul ricorso per l’annullamento di tutti gli atti, provvedimenti e/o comportamenti tramite i quali la Regione Campania e/o So.Re.Sa SPA – con Socio Unico e/o le AA.SS.LL. della Regione Campania hanno disposto l'aggiudicazione e/o l'acquisto di sistemi per il monitoraggio della glicemia diversi da quelli oggetto dell'accordo quadro Rep 36/2021 e, in particolare, di dispositivi per il monitoraggio della glicemia commercializzati da Roche Diabetes Care Italy Spa della serie “Instant” e, in particolare, ma non in via esclusiva, della comunicazione della Direzione Generale per la tutela della Salute ed il Coordinamento del Sistema Sanitario Regionale della Regione Campania prot. n. 2023 0491268 del 13 ottobre 2023 della relazione tecnica di valutazione della rispondenza al capitolato di gara dei prodotti Roche Diabetes Care Italy S.p.A. del 5 aprile 2022, dell'autorizzazione all’aggiornamento tecnologico e affiancamento disposta con nota SRA-0005713-2022 del 12/04/2022 e di tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità S.p.a., di Roche Diabetes Care Italy S.p.A. e della Asl Avellino;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2024, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – A. Menarini Diagnostics (di seguito, breviter, Menarini) e Roche Diabetes Care Italy S.p.A. hanno partecipato alla procedura di gara per l’affidamento di un Accordo Quadro con una pluralità di operatori economici avente ad oggetto la fornitura dei “Sistemi per il monitoraggio della glicemia e dei dispositivi per la somministrazione dell’insulina destinate alle Aziende Sanitarie del territorio campano” indetta da So.Re.Sa S.p.a., centrale di committenza della Regione Campania e, all’esito della procedura, sono risultate tra gli aggiudicatari del lotto 1 avente ad oggetto “Sistema per l’automonitoraggio della glicemia con funzionalità tecnologica di base”.

2. – Appreso che, con comunicazione del 13 ottobre 2023 della competente Direzione regionale, rivolta alle Aziende sanitarie e ai medici, la So.Re.Sa. e le Aziende Sanitarie Locali si sarebbero determinate ad acquistare e distribuire ai pazienti non solo il sistema offerto in gara dalla Roche, ma anche un altro modello di glucometro e di strisce, dalla stessa distribuito e denominato “Accu-Check Instant”, Menarini ha adito il TAR per la Campania sull’assunto che fosse stato perpetrato un illegittimo affidamento diretto e ha dedotto con un unico motivo la violazione degli artt. 50 del d.lgs. n. 36/2023 e 36 del d.lgs. n. 50/2016, nonché dei principi di concorrenza, pubblicità, trasparenza ed evidenza pubblica.

3. – Il primo giudice, in adesione ad una eccezione preliminare svolta da Soresa - che ha ricondotto la variazione della fornitura alla clausola di aggiornamento tecnologico prevista nell’accordo quadro - ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo per affermare quella del giudice ordinario in quanto, “trattandosi di una fornitura in appalto, le questioni che si pongono a valle dell’affidamento, culminate nel “momento storico” della stipula del contratto (o accordo quadro), riguardano l’esecuzione del rapporto e sono conosciute dal giudice ordinario”.

3.1. – Nel suo percorso motivazionale, il tribunale partenopeo ha preliminarmente escluso che la fattispecie de qua ricadesse nell’alveo delle concessioni di pubblici servizi, nel qual caso la giurisdizione esclusiva si estenderebbe alla fase in executivis ex art. 133, co. 1, lett. c) cod. proc. amm., propendendo per converso per la riconducibilità nel genus delle controversie in materia di affidamenti di servizi e forniture (art. 133, co. 1, lett. e) cod. proc. amm.). Dipoi, ha puntualizzato che non pare configurarsi in capo a Menarini una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo essendo entrambi i contendenti aggiudicatari dell’accordo quadro; di contro, la domanda di Menarini sembrerebbe più plausibilmente adombrare una posizione giuridica di diritto soggettivo, mostrandosi la stessa correlata alla reclamata tutela per il danno alla propria immagine e al pregiudizio economico che (in via derivata e riflessa) potrebbe derivarle.

Sulla scorta di tali considerazioni il giudice di prime cure ha conclusivamente affermato che “la domanda di parte ricorrente si sostanzia in una richiesta di tutela della propria immagine commerciale e della propria capacità di diffondere nel mercato i propri prodotti, opponendosi alla “pratica scorretta” della controinteressata, che sarebbe stata avallata dalla So.Re.Sa., mostrandosi quindi collegata a una posizione giuridica mirante alla salvaguardia delle proprie prerogative commerciali, che va declinata quale diritto soggettivo, la cui cognizione spetta al G.O. quale Giudice naturale dei diritti”.

4. – Assumendo l’illegittimità della declinatoria della giurisdizione amministrativa, Menarini ha adito questo Consiglio di Stato per la riforma della prefata sentenza.

Menarini si duole che Roche abbia illegittimamente sostituito il glucometro “Accu-check viva”, per fuoriuscita dal commercio, con il nuovo sistema “Accu-check instant” in forza della clausola di “aggiornamento tecnologico” contemplata nell’accordo quadro, pur seguitando a fornire le strisce reattive per il primo apparato destinate ai pazienti che ne sono ancora in possesso. In estrema sintesi, il piano delle censure svolte da Menarini ruota attorno ai seguenti punti critici:

i. l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione della clausola di aggiornamento tecnologico di cui al capitolato tecnico, con la conseguenza che l’acquisto del sistema Instant della Roche e l’affiancamento a tale sistema delle strisce Aviva, equivarrebbero ad un affidamento diretto, la cui deduzione in chiave censoria radicherebbe la giurisdizione del GA;

ii. la Menarini vanterebbe, altresì, una posizione di interesse legittimo in quanto rispetto al contratto stipulato tra Roche e So.re.sa. si trova nella posizione del terzo che, quale operatore del settore, è titolare di una posizione giuridica soggettiva differenziata, in quanto aspira all’affidamento della fornitura dei sistemi diagnostici che So.re.sa. ha affidato a Roche tramite l’illegittima applicazione della clausola di aggiornamento tecnologico (adduce a sostegno di questa tesi la sentenza Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2023, n. 6797).

In aggiunta, Menarini deduce nel merito i vizi che segnerebbero l’illegittimità dell’accordata sostituzione per aggiornamento tecnologico.

5. – Le Amministrazioni resistenti e la controinteressata hanno controdedotto insistendo per la declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e, comunque, per carenza di interesse oltre ad illustrare ad abundatiam le ragioni di infondatezza nel merito. Inoltre, l’ASL Avellino insiste, in particolare, per l’estromissione dal giudizio in virtù del difetto di legittimazione passiva, disatteso dal primo giudice.

6. – Espletato lo scambio di memorie difensive, la causa è stata discussa alla camera di consiglio del 19 settembre 2024 e conseguentemente spedita per la decisione.

7. – L’appello è fondato per le ragioni che si espongono dappresso.

8. – Preme dapprima sottolineare che sia Menarini sia Roche sono parti di un Accordo quadro multifornitore ex art. 54, co. 4 lett. a) del d.lgs. 50/2016 stipulato con So.re.sa. – rispettivamente quinta e quarta graduata – indi la posizione giuridica fatta valere da Menarini non pare in alcun modo assimilabile a quella di un qualsiasi altro operatore economico partecipante alla procedura risultato non aggiudicatario. Tale considerazione preliminare mette fuori gioco i precedenti giurisprudenziali richiamati da Menarini, dal momento che concernono esclusivamente la tutela della posizione del non aggiudicatario che lamenta l’elusione dell’evidenza pubblica a fronte di modifiche dell’appalto in itinere non rispettose delle stringenti condizioni dettate dall’art. 106 d.lgs. 50/2016 (v. Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2023, n. 6797 e TAR Lombardia, 21 gennaio 2020, n. 174, invocate in più punti dall’appellante).

8.1. – Senonché, la disciplina dell’Accordo quadro multifornitore in esame prevede espressamente che le Aziende Sanitarie, per il lotto in questione, “quando dovranno gestire esigenze cliniche e assistenziali non altrimenti assolvibili con la scelta del prodotto primo classificato, potranno scegliere tra i dispositivi offerti degli operatori economici che avranno stipulato l’Accordo quadro multi-fornitore. In tal caso le Amministrazioni Contraenti, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 54, comma 4, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016, potranno individuare l’operatore economico cui affidare la fornitura specifica, diversa da quella del primo in graduatoria, dandone adeguata motivazione ed in particolare, a titolo esemplificativo e non esaustivo, ove dovessero ricorrere le seguenti condizioni: […] pazienti per i quali è necessario garantire la “continuità terapeutica” a garanzia della capacità da parte del paziente di un corretto utilizzo dello strumento, considerato funzionale alla somministrazione di una dose corretta di insulina” (art. 21 Disciplinare);

8.2. – Soccorre, al riguardo, la ricostruzione dell’accordo quadro offerta dalla giurisprudenza secondo cui esso realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti (cfr., per simile configurazione dell’accordo quadro, Corte dei Conti per la Campania, Sez. Contr., deliberazione 6 giugno 2018, n. 77; v., inoltre, il parere di ANAC n. 213/2013). Nel caso di specie, l’accordo quadro vincola le Aziende sanitarie ad individuare l’ulteriore operatore per la fornitura dando debitamente conto della sussistenza delle condizioni abilitanti precisate nel disciplinare.

Sicché, Menarini fa valere una posizione giuridica composita, che pur traendo origine dal primo provvedimento di aggiudicazione si colora di negozialità in forza della stipulazione dell’accordo quadro (v. doc. 4 fascicolo di primo grado): ciò tuttavia non pare bastevole a dislocare la materia del contendere irreversibilmente sui binari dei rapporti paritetici di matrice negoziale atteso che, allo stato, Menarini, al pari di ogni parte dell’accordo-quadro multifornitore, resta titolare di un interesse legittimo (indubbiamente più qualificato e differenziato rispetto al semplice operatore economico non aggiudicatario) alla individuazione come fornitore – nell’ipotesi in cui le esigenze cliniche non siano altrimenti assolvibili con la scelta del prodotto primo classificato – e alla conseguente stipula del contratto esecutivo (v. art. 54, co.4, lett. a) “l’individuazione dell’operatore economico parte dell’accordo quadro che effettuerà la prestazione avviene sulla base di una decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell’amministrazione”).

9. – Ne discende che quanto l’appellante va a contestare – ossia la conformità o meno della assentita sostituzione alla specifica clausola di Aggiornamento tecnologico (art. 11 capitolato) - si riverbera, in astratto, sulla posizione di Menarini la quale potrebbe, in primis, vantare l’interesse ad essere individuata come fornitore in luogo di Roche (spendendo in questo caso la posizione differenziata di partecipante dell’Accordo quadro) e, in secondo luogo, all’indizione ex novo di una procedura (interesse strumentale vantato da qualsiasi operatore economico operante nel mercato rilevante) laddove l’oggetto della fornitura risulti estraneo a quello per cui è stato concluso l’accordo quadro. Entrambe le posizioni, fronteggiando momenti di esercizio di potere autoritativo della stazione appaltante, assumono innegabilmente la conformazione di interessi legittimi e come tali devono essere azionate innanzi al giudice amministrativo.

9.1. – Militano in senso concorde sia la giurisprudenza delle SS.UU. sia la giurisprudenza amministrativa.

Da un canto, il giudice regolatore dei conflitti ha soggiunto, con recente pronuncia, che “la controversia relativa all'aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche qualora l'affidamento del servizio non consegua ad una procedura di evidenza pubblica, ma sia atto esecutivo di un accordo quadro, poiché l'aggiudicatario - scelto con la procedura di evidenza pubblica che ha portato alla stipulazione del suddetto accordo - ottiene gli appalti in virtù di affidamenti diretti la cui illegittimità, per contrarietà alle norme dell'accordo quadro su cui sono basati, può essere fatta valere, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. (che ha replicato l'art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006), esclusivamente dinanzi al giudice amministrativo” (Cass. civ., sez. un., 30 novembre 2022, n. 35335).

9.2. – Dall’altro, la giurisprudenza amministrativa non nutre particolari dubbi circa il persistente spessore pubblicistico degli atti esecutivi degli accordi quadro: sempre con recente pronuncia, questo Consiglio ha infatti affermato che “la “decisione motivata” di individuazione degli affidatari dei singoli contratti attuativi comporta la spendita di poteri autoritativi, a fronte dei quali la posizione degli operatori economici, parti dell'accordo quadro, è di interesse legittimo, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo” (Cons. Stato, sez. III, 15 dicembre 2022, n. 10989, in termini analoghi si allinea la giurisprudenza di primo grado, v. ad es. T.A.R. Genova, (Liguria) sez. I, 11 luglio 2023, n.708 “sulle questioni attinenti alla fase intercorrente tra la stipulazione dell'Accordo quadro e la sottoscrizione delle convenzioni attuative sussiste la giurisdizione amministrativa perché la «?decisione motivata?» in ordine alla individuazione degli affidatari dei singoli contratti attuativi comporta la spendita di poteri autoritativi, a fronte dei quali la posizione degli operatori economici, parti dell'accordo quadro, è di interesse legittimo”).

10. – Ne discende che non può trovare condivisione la ratio decidendi del primo giudice che si è limitato ad individuare il discrimen del riparto nel momento genetico della stipula contrattuale, astrattamente corretto, ma non aderente alla fattispecie complessa dell’accordo quadro.

Si deve, dunque, riformare la pronuncia gravata con rimessione al primo giudice in piana applicazione dell’art. 105 cod. proc. amm., segnalando che la pronuncia sulla giurisdizione, in quanto mero presupposto processuale, non pregiudica l’apprezzamento dell’intera res controversa, ivi incluso lo scrutinio sulle condizioni dell’azione, devoluta al giudice di primo grado investito della potestas iudicandi.

11. – Conclusivamente, l’appello deve essere accolto limitatamente al primo motivo di censura, con conseguente riforma della pronuncia declinatoria di giurisdizione nel senso dell’affermazione della potestas iudicandi del giudice amministrativo e rimessione al primo giudice per la delibazione dell’intera res controversa.

12. – La peculiarità della fattispecie giustifica l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio la sentenza di primo grado.

Spese di entrambi i gradi compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO