Diritto dei Servizi Pubblici

1. I conflitti di interesse. 2. Le misure. 3. Raffreddamento. 4. Interpretazione norme. 5. Conflitto di interessi e inconferibilità/incompatibilità. 6. Il pronunciamento ANAC. 7. La natura dell’ente di destinazione. 8. Il percorso. 9. Effetti. 10. Osservazioni brevi.

Il conflitto di interessi impedisce, a chi esercita una funzione pubblica, di pronunciarsi nelle decisioni in serenità (senza stress argomentativo)[1], minando nel concreto il risultato dell’apporto partecipativo (il provvedimento), impedendo di poter verificare la bontà di quanto prestato, non potendo invocare la prova di resistenza.

In presenza di questa “tensione” della coscienza (elemento soggettivo), tra il ruolo ricoperto (dirigenziale o elettivo) e la posizione personale (la condizione utilitaristica propria, legata a possibili interessenze), si crea una frattura insanabile all’imparzialità (ex art. 97 Cost.) e al neutro agire (la discrezionalità) di coloro che impersonano (rappresentano) la PA (e alla sua immagine, nonché aspettativa di legalità), imponendo un arresto alla condotta attiva: l’obbligo di astensione.

Vi sono dunque una diversa catalogazione di conflitti di interessi, possono essere potenziali (possibili) o reali (certi), ovvero presunti con l’innesto normativo (vedi, la legge n. 190/2012) di divieti di pre-employment (inconferibilità), divieti inemployment (“incompatibilità”) e divieti postemployment (“incompatibilità successiva – pantouflage”): i conflitti cd. presunti vengono codificati da d.lgs. n. 39/2013, con presunzioni assolute di conflitto di interessi al ricorrere delle quali taluni incarichi nelle Pubbliche Amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico sono inconferibili o incompatibili.

Giova rammentare che il d.lgs. n. 39/2013, adottato in esecuzione della “legge anticorruzione”, si concentra sulle situazioni di inconferibilità/incompatibilità riferibili a chi rivesta contemporaneamente incarichi politici nell’ente locale e incarichi amministrativi o gestionali in un ente partecipato o controllato da PPAA: il legislatore, infatti, ha valutato ex ante e in via generale che «lo svolgimento di certe attività/funzioni può agevolare la precostituzione di situazioni favorevoli per essere successivamente destinatari di incarichi… e, quindi, può comportare il rischio di un accordo corruttivo per conseguire il vantaggio in maniera illecita» e che «il contemporaneo svolgimento di alcune attività di regola inquina l’azione imparziale della pubblica amministrazione costituendo un humus favorevole ad illeciti scambi di favori»[2].

Inoltre, è stato rilevato che anche nel caso in cui il conferimento di una carica pubblica appaia formalmente in linea con le disposizioni del d.lgs. n. 39/2013, è possibile che il cumulo di incarichi possa dar luogo, comunque, a un conflitto di interessi: la fattispecie si realizza nel caso in cui l’interesse pubblico sia (o possa essere) deviato per favorire il soddisfacimento di interessi privati, di cui sia portatore direttamente o indirettamente il pubblico funzionario, ovvero, quando la copertura di un posto di natura dirigenziale (di responsabilità) possa incidere sull’Amministrazione di appartenenza, una coincidenza di controllore e controllato[3].

In una visione visiva siamo in presenza di “interferenze relazionali” dove le interazioni soddisfano bisogni delle parti, un misto tra interessi pubblici e privati, dove la prevalenza finalistica non assolve l’indipendenza dell’“agente” in violazione del principio di legalità: la misura imporrebbe l’astensione dal trattare l’“affare”, ovvero il processo decisionale, alterandone l’imparzialità non potendo giustificare (o sanare) il proseguimento dell’istruttoria: una condotta che travolge tout court l’intera procedura, al di là della sua intrinseca “bontà”,

Ai fini di evitare che chi è stato condannato, ex art. 35 bis del d.lgs. 165/2001, o si trovi in determinate condizioni di inconferibilità o incompatibilità (quelle previste dal d.lgs. n. 39/2013), possa inquinare l’azione amministrativa, si impone alle PA, agli enti pubblici economici e agli enti di diritto privato in controllo pubblico di prevedere nei PTPCT/PIAO (sez. rischi corruttivi e trasparenza) misure volte a verificare la sussistenza di eventuali precedenti penali o conflitti di interessi a carico dei dipendenti e/o dei soggetti cui intendono conferire incarichi, impedendo - con una preventiva attività istruttoria - di verifica e controllo che si acclarino tali evenienze.

In questo senso, l’ANAC con la deliberazione n. 833 del 3 agosto 2016, Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’ANAC in caso di incarichi inconferibili e incompatibili, ha fornito indicazioni operative, con l’obiettivo di prevenire situazioni ritenute anche potenzialmente portatrici di conflitto di interessi o, comunque, ogni possibile situazione contrastante con il principio costituzionale di imparzialità: l’attività di verifica in materia di inconferibilità e incompatibilità è rimessa prioritariamente al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) che cura, anche attraverso le disposizioni del cit. Piano Anticorruzione/PIAO, che nell’Amministrazione, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico, siano rispettate le disposizioni del decreto, contestando all’interessato l’esistenza o l’insorgere delle situazioni di inconferibilità o incompatibilità, ex art. 15 del d.lgs. 39/2013, avendo a monte (prima dell’affidamento dell’incarico) eseguito i controlli sulle dichiarazioni presentate.

Di contro, ai sensi dell’art. 16, del d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39, l’Autorità Nazionale Anticorruzione vigila sul rispetto, da parte di soggetti obbligati delle disposizioni del decreto in tema di inconferibilità e di incompatibilità degli incarichi, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi[4].

Nell’inconferibilità, fatto salvo i limiti in presenza di condanne penali, si dovrà garantire un periodo di interruzione dai ruoli (incarichi).

In questo senso, ai fini del calcolo del periodo di “raffreddamento”, occorre considerare il concreto distanziamento temporale nell’esercizio delle funzioni svolte in relazione agli incarichi oggetto del d.lgs. 39/2013, al fine di assicurare l’effettivo allontanamento dagli incarichi, secondo le intenzioni del legislatore: nel computo del periodo di raffreddamento, il termine è da intendersi sospeso per tutta la durata di un incarico inconferibile, svolto cioè prima della scadenza del predetto periodo; il termine riprende a decorrere dalla cessazione dell’incarico inconferibile[5].

Le norme che impongono limiti ai diritti di elettorato attivo e passivo, incluse quelle sulla inconferibilità/incompatibilità, sono di stretta interpretazione[6].

Le cit. disposizioni contenute nel d.lgs. n. 39/2013 non sono suscettibili di interpretazione estensiva in quanto costituiscono l’espressione della scelta discrezionale del legislatore, il quale con esse ha individuato a priori fattispecie nelle quali sussiste un potenziale conflitto di interesse e/o nelle quali l’azione del funzionario può mettere a rischio l’immagine di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione stessa[7].

La principale misura di prevenzione del conflitto d’interessi, anche potenziale, è rappresentata dall’obbligo di segnalazione tempestivo da parte dell’interessato e dalla successiva astensione dalla partecipazione alla decisione o all’atto endoprocedimentale che potrebbe porsi in contrasto con il concorrente interesse privato.

Mentre per l’inconferibilità si dovrà presentare, prima dell’incarico, una dichiarazione sull’assenza di cause di inconferibilità o incompatibilità, da rinnovare annualmente e soggetta agli obblighi di pubblicazione su Amministrazione Trasparente, ex art. 20, Dichiarazione sulla insussistenza di cause di inconferibilità o incompatibilità, del d.lgs. n. 39/2013[8].

Spetta all’Amministrazione, rectius RPCT, la verifica in ordine alla sussistenza delle relative condizioni ostative all’assunzione della carica (alias presenza del conflitto di interessi).

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con la deliberazione n. 34 del 5 febbraio 2025, Ipotesi di inconferibilità ex art. 7 del d.lgs. n. 39/2013 dell’incarico di Presidente del CdA di omissis, Fasc. Anac n. 2976/2024, interviene nell’attività istituzionale di verifica nel dichiarare (accertare) inconferibile, ai sensi del comma 2, lett. d), dell’art. 7, Inconferibilità di incarichi a componenti di organo politico di livello regionale e locale, del d.lgs. n. 39/2013[9], la nomina (a Presidente del Cda, c.d. incarico di destinazione) di un Sindaco in un’Azienda partecipata (ente di diritto privato in controllo pubblico) interamente composta dai Comuni (soci), tra i quali quello (Comune con popolazione inferiore ai quindicimila abitanti, c.d. ente di provenienza) ove esercita l’incarico elettivo (la ratio della norma è quella di far prevalere il criterio della vicinanza tra carica pubblica ed incarico da conferire).

L’effetto del pronunciamento comporta la nullità ex lege dell’incarico nullità ex tunc per le ipotesi di inconferibilità (decadenza ex nunc per le ipotesi di incompatibilità).

Il “requisito funzionale”, individuato dall’art. 1, comma. 2, lett. c), del d.lgs. n. 39/2013, ai fini della riconducibilità alla categoria degli “enti di diritto privato in controllo pubblico”, viene accertato dagli atti statutari, visura camerale, sez. Amministrazione Trasparente, chiarimenti forniti: una società con le finalità di cui al primo comma dell’art. 112, del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e successive modifiche e integrazioni (abrogato dalla legge di riforma dei servizi pubblici, d.lgs. n. 201/2022), nella forma di società consortile a responsabilità limitata, ai sensi dell’art. 2615 ter del Codice Civile, senza scopi di lucro che offre attività e servizi strumentali a favore di Amministrazioni Pubbliche socie (capitale interamente pubblico).

Invero, il comma 4, dell’art. 6, Distinzione tra funzioni di regolazione e gestione nell’assetto organizzativo degli enti locali. Incompatibilità e inconferibilità, del d.lgs. n. 201/2022, recita: «Non possono essere conferiti incarichi professionali, di amministrazione o di controllo societario, né incarichi inerenti alla gestione del servizio: a) ai componenti di organi di indirizzo politico dell’ente competente all’organizzazione del servizio o alla sua regolazione, vigilanza o controllo, nonché ai dirigenti e ai responsabili degli uffici o dei servizi direttamente preposti all'esercizio di tali funzioni; b) ai componenti di organi di indirizzo politico di ogni altro organismo che espleti funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo o di controllo del servizio, nonché ai dirigenti e ai responsabili degli uffici o dei servizi direttamente preposti all'esercizio di tali funzioni; c) ai consulenti per l'organizzazione o regolazione del servizio».

La norma ultima citata, porta l’Autorità a sostenere che l’incarico di Presidente del CdA risulta già di per sé inconferibile al soggetto che ricopra la carica di Sindaco, il quale in qualità di socio risulta componente di un organo di indirizzo politico dell’ente competente all’organizzazione del servizio o alla sua regolazione, vigilanza o controllo.

L’Autorità è giunta alle conclusioni, a seguito della verifica (con interlocuzioni del RPCT del Comune e dell’Azienda) del ruolo effettivamente ricoperto dall’Amministratore:

· il ruolo del Presidente del CdA, risulta titolare di deleghe gestionali (ossia, poteri effettivamente “gestionali”)[10], con l’inquadramento nella definizione di amministratore di ente privato in controllo pubblico, di cui all’art. 1, comma 2, lett. l), del d.lgs. n. 39/2013 («per «incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico» devono intendersi «gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico»)[11];

· in effetti, mancando il direttore generale i poteri del Presidente non si presentano di mero indirizzo politico e/o di rappresentanza, ma di amministrazione attiva, confermando la concentrazione dei poteri di amministrazione attiva e di gestione in capo al CdA e al suo Presidente[12].

· con riferimento alla carica in provenienza l’art. 7, comma 2, prima parte, del d.lgs. n. 39/2013, non prevede alcuna discriminazione fra comuni con popolazione inferiore o superiore ai quindicimila abitanti, attesa la presenza nella compagine sociale di un comune con popolazione superiore a quindicimila abitanti[13];

· quando una molteplicità di soggetti partecipa ad una compagine sociale la norma non richiede una partecipazione di controllo in capo ad un’unica Amministrazione, pertanto, anche qualora la partecipazione pubblica di controllo del capitale sociale di una società non sia riconducibile ad una singola Amministrazione, ma a diverse Amministrazioni pubbliche, ciò non ha conseguenze sulla natura giuridica della società partecipata, in quanto la partecipazione pubblica, complessivamente considerata, è una partecipazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.[14];

· ogni socio risultava aver contribuito alla deliberazione dell’Assemblea, sicché il Comune avendo partecipato direttamente, attraverso la persona del Sindaco, alla nomina del CdA e, quindi, “di sé stesso” quale Presidente dell’Agenzia, attraverso l’espressione del proprio voto, è stato “co-conferente” dell’incarico, unitamente agli altri Comuni soci (enti conferenti dell’incarico di destinazione)[15].

Conclusivamente, sono presenti tutte le condizioni per dichiarare l’inconferibilità dell’incarico di presidente del CdA, di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico, del sindaco di un comune socio, ex art. 7, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 39/2013.

La deliberazione ANAC n. 34 del 5 febbraio 2025, dopo la dichiarazione di inconferibilità, effettua nel dispositivo i seguenti ordini:

· di rimettere all’ente conferente, con il supporto del RPCT, l’accertamento di propria competenza del rispetto delle disposizioni di cui all’art. 20 del d.lgs. n. 39/2013, in merito alla presentazione della dichiarazione di insussistenza di cause di inconferibilità ed all’eventuale applicazione del comma 5 del medesimo articolo;

· di rimettere al RPCT dell’ente conferente, in relazione all’art. 18, commi 1 e 2, del d.lgs. 39/2013 e secondo anche quanto chiarito nella delibera ANAC n. 833/2016, la valutazione dell’elemento soggettivo in capo all’organo conferente, tenendo conto delle peculiarità del caso di specie, oltre alla procedura di contestazione, sospensione del potere di nomina, apparato sanzionatorio, con obbligo di comunicare all’ANAC gli atti adottati (rendere conto).

La vicenda dimostra le difficoltà di comprendere nell’immediato l’individuazione dei caratteri determinanti la qualificazione di ogni singola parte (ruolo ricoperto, poteri, soggetti), dovendo analizzare in modo approfondito una molteplicità di dati e informazioni, anche se alla fine emerge, nella sua interezza, il conflitto di interessi.

Rimane evidente tutta la forza della norma di prevenire nomine da parte di coloro che alla nomina partecipano.

Sorprende, inoltre, anche se le ragioni di merito della scelta saranno (sicuramente) più che giustificate dalla professionalità ed esperienza (sicuro), che l’individuazione del presidente di una società pubblica ruoti all’interno dei soci, e nel “mercato” sia stato così difficile trovare persone capaci, disponibili a ricoprire l’incarico, magari con un interpello pubblico (aspetto di trasparenza): la soluzione avrebbe impedito tali evenienze.

Evenienze preventivate dal legislatore: il raffreddamento temporaneo (nel gergo popolare, “salti un giro”) a presidio dell’imparzialità.

[1] La ratio dell’obbligo di astensione va ricondotta nel principio di imparzialità dell’azione amministrativa, dove la presenza di un interesse personale (secondario) contrasta con l’interesse primario perseguito nell’esercizio della funzione pubblica; in questo senso, la volontà del legislatore intende ab origine il verificarsi di situazioni di interferenza, rendendo assoluto il vincolo dell’astensione, a fronte di qualsiasi posizione che possa, anche in astratto, pregiudicare il principio di imparzialità: il dovere di astensione vale preservare anzitutto la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, scattando, perciò, a fronte di situazioni di mero pericolo e verificandosi in tutti i casi in cui sussistano condizioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano anche potenzialmente idonee a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio dei titolari dell’ente stesso, cfr. TAR Trento Trentino Alto Adige, sez. I, 7 novembre 2012, n. 326. L’obbligo di astensione insorge per il magistrato ogni qual volta che egli venga a trovarsi in una di quelle situazioni che potrebbero togliergli le necessarie serenità e capacità di essere imparziale, ovvero ingenerare, sia pure ingiustificatamente, il sospetto che egli possa rendere una decisione ispirata a fini diversi da quelli istituzionali ed intesa, per ragioni private e personali, a favorire o a danneggiare gli eventuali destinatari, Cass. civ., SS.UU., 22 novembre 2004, n. 21947.

[2] PNA 2019, Parte Terza, par. 1.5 “Le inconferibilità/incompatibilità di incarichi”.

[3] ANAC, Fascicolo n. 88/2025, Richiesta di parere da parte del OMISSIS in merito all’attribuzione dell’incarico di funzione dirigenziale di livello generale presso il Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, ai sensi dell’articolo 19, commi 4 e 10, del d.lgs. n. 165/2001, a OMISSIS (prot. ANAC n. 147269 del 10/12/2024).

[4] L'ANAC ha riferito che l’art. 16, comma 1 del d.lgs. 39/2013 individua l’Autorità competente a vigilare «sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al presente decreto, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi». Il potere è stato oggetto di una sentenza del Cons. Stato, n. 126/2018, il quale ne ha escluso la natura meramente ricognitiva, affermandone il carattere costitutivo-provvedimentale: un potere di accertamento che si sostanzia in un provvedimento di accertamento costitutivo di effetti giuridici e come tale impugnabile davanti al giudice amministrativo, potere in cui è compresa la potestà di dichiarare la eventuale nullità dell’incarico, ANAC, 12 giugno 2019, n. 450, potere accertamento delle ipotesi di inconferibilità ed incompatibilità disciplinate dal d.lgs. 39/2013.

[5] ANAC, delibera n. 290 del 20 giugno 2023, Fasc. Anac 5507/2022, Ipotesi di inconferibilità in capo al Presidente del Consorzio di bonifica integrale omissis.

[6] Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1684.

[7] Cfr. ANAC Fasc. URAV 654/2024, Richiesta di parere del Consorzio Farmaceutico Intercomunale di OMISSIS in merito ad ipotesi di inconferibilità/incompatibilità di cui al d.lgs. n. 39/2013 dell’incarico di presidente del collegio dei revisori dei conti presso un altro consorzio (prot. ANAC n. 15772 del 31.01.2024).

[8] Giova premettere che sono tenuti a rilasciare le dichiarazioni, di cui all’art. 20 d.lgs. n. 39/2013, le unità di personale che rivestano uno degli incarichi citati dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 39/2013 (cfr. delibera ANAC n. 501 del 23 ottobre 2024). I doveri dichiarativi in ordine alla più generale sussistenza di conflitti d’interesse, invece, gravano a norma degli artt. 5, 6, 7 e 14 d.P.R. n. 62/2013 su ciascun dipendente pubblico, a prescindere dalla qualifica rivestita. Nel dettaglio, tali comunicazioni devono avvenire all’atto del conferimento dell’incarico (ex art. 6 d.P.R. n. 62/2013), con l’onere per il personale di aggiornarle ogniqualvolta nel corso del tempo si verifichi un mutamento della situazione iniziale (cfr. PNA 2019), Presidente, Fascicolo ANAC n. 5307/2024, Oggetto: Richiesta di parere in merito alla sussistenza di un potenziale conflitto d’interesse a carico di due funzionari del Comune di ...omissis... (prot. n. 138074 del 25 novembre 2024.

[9] La norma prevede che «A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico, ovvero a coloro che nell’anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell’amministrazione locale che conferisce l’incarico, nonché a coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative della stessa regione, non possono essere conferiti … gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione».

[10] Cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 6 settembre 2023, n. 13621. Tra i vari poteri, vi era quello di firma libera del Presidente, ovvero il potere di obbligarsi validamente in nome e per conto della società, ritenuto elemento di per sé significativo ai fini dell’inconferibilità ANAC, delibere n. 677/2021 e n. 691/2021.

[11] È illegittimo, per violazione dell’art. 7, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 39 del 2013, il provvedimento con il quale un Comune ha conferito ad un soggetto l’incarico di Presidente di una società e/o ente di diritto privato in controllo pubblico da parte dello stesso Ente locale, nel caso in cui l’interessato sia stato, nel biennio precedente, consigliere del medesimo Comune che ha conferito l’incarico, a nulla rilevando la eventuale insussistenza di un collegamento territoriale diretto ed effettivo tra l’ente privato al quale si riferisce la nomina e quello nel quale l’eletto ha rivestito la carica politica, Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7868.

[12] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 126 e n. 2325/2019, ove si afferma che, anche se lo statuto non preveda espressamente il conferimento di deleghe gestionali in capo al Presidente, laddove al Consiglio di amministrazione siano conferiti poteri gestori, anche il Presidente risulta investito di tali poteri, idem TAR Lazio, Roma, sentenza n. 4780/2019.

[13] Secondo l’Orientamento ANAC n. 100/2014, «sussiste l’ipotesi [di inconferibilità, di cui all’art. 7, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 39/2013, anche quando l’incarico di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15 mila abitanti o di una forma associativa tra comuni aventi la medesima popolazione, sia stato conferito non dall’amministrazione locale ma da un organo sociale del medesimo Ente di diritto privato in controllo pubblico. Ciò in quanto opera un divieto generale legato alla provenienza da cariche politiche che mira a prevenire conflitti di interesse tra le posizioni del vigilante/controllore che poi diventa gestore».

[14] Vedi, ANAC, delibera n. 553 del 6 giugno 2018.

[15] L’Orientamento ANAC n. 100/2014 ha affermato il principio per cui sussiste l’ipotesi di inconferibilità di cui all’art. 7, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 39/2013, quando l’incarico di amministratore di ente di diritto privato in controllo sia stato conferito non dall’Amministrazione locale ma da un organo sociale del medesimo ente di diritto privato in controllo pubblico.