IL SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS: PERIODO TRANSITORIO, E RISCATTI . UNA NUOVA PUNTATA DELLA TELENOVELA.

LA RIFORMA DEL SETTORE: LIBERALIZZAZIONE DELLA VENDITA E NUOVA DISCIPLINA DELLA DISTRIBUZIONE

Con il decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 16 (cosiddetto decreto Letta)  viene introdotta in  esecuzione della direttiva UE  98/30 la liberalizzazione del servizio  gas  per  le attività di importazione, trasporto, dispacciamento e vendita  di gas naturale in qualunque forma  e comunque utilizzato, e se ne stabiliscono i limiti.

In  particolare viene previsto quanto segue:

a)         l'attività di vendita all’utente finale e l’attività di distribuzione devono essere distinte; per la prima si stabilisce la concorrenza nel mercato ( fra più operatori), per la seconda, in presenza del monopolio naturale costituito dalle reti sotterranee, la concorrenza per il mercato :un solo operatore in una data area territoriale, di norma la circoscrizione comunale scelto con gara  cui è affidato il servizio  per una durata non superiore ai 12 anni):

b)         la vendita ( o fornitura) viene  “liberalizzata” in senso proprio, essendo soggetta solo ad autorizzazione ministeriale;

c)         è imposto l’obbligo di separazione “societaria” tra le attività di distribuzione e quella della vendita;

d)         la distribuzione è definita nelle premesse al richiamato decreto 164/00 come trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti, essa viene confermata come servizio pubblico di competenza  degli enti locali (1);

e)         gli Enti locali  debbono  affidare la gestione del servizio distribuzione solamente a mezzo gara, per cui l’unica forma di gestione è quella che viene definita correntemente  in “concessione”.

Cessano sia le gestioni comunali dirette( “in economia” e a mezzo di azienda speciale) per le quali è stato stabilito l’obbligo di trasformarsi in società di capitali. Le altre forme di affidamento del servizio  (gara per la scelta del partner privato; gestione in house) previste dall’articolo 113 del  testo unico ordinamento enti locali non si applicano al servizio gas (2);

f)          i rapporti  tra Ente locale e gestore vengono regolati dal contratto di servizio conforme allo schema predisposto dall’Autorità per l’energia ed il gas,  ma non  ancora approvato dal Ministero;

g)         gli Enti locali debbono avviare le gare almeno un anno prima della scadenza, fermo restando l’obbligo per il gestore uscente di proseguire la gestione del servizio fino al subentro del successore;

h)         il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto del precedente affidamento o concessione, è tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all'eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente e corrispondenti ai piani di ammortamento oggetto del precedente affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto.

Le norme di legge previgenti al Decreto 164/00 non prefissavano alcun termine né massimo né minimo: nella prassi diffusa i capitolati di concessione stabilivano la durata della concessione attorno ai trent’anni (3), salvo i rinnovi, assai frequenti.

Il T. U sull’assunzione diretta dei pubblici servizi 2578/25 prevedeva, peraltro, la facoltà del Comune di “riscattare” anticipatamente il servizio decorso un terzo della durata complessiva (con un minimo di dieci anni) e successivamente di cinque in cinque anni. Alla scadenza finale, o a quella anticipata a seguito di riscatto, gli impianti ritornavano al Comune gratuitamente (se ciò era previsto nel capitolato, il che nella prassi si è verificato in pochi casi) o dietro corresponsione di una “equa indennità”.

Il Regolamento di amministrazione e contabilità (DPR 902) ha stabilito nel dettaglio le procedure di riscatto ed i criteri di determinazione della “equa indennità” (titolo I capo II).

Dopo l’entrata in vigore del decreto 164/00 dottrina e giurisprudenza prevalenti erano concordi nel ritenere inammissibile il riscatto anticipato, dato che nel nuovo ordinamento l’unica modalità di affidamento della gestione distribuzione gas è ora quella della “gara”, mentre il riscatto e’ finalizzato alla gestione diretta da parte dell’ente locale.

Come vedremo, con la legge 239/04 con noma interpretativa, si è reintrodotta la facoltà  di  riscatto anticipato se prevista nei capitolati di concessione.

IL PERIODO TRANSITORIO

     Le norme relative all’apertura al mercato di cui alla Direttiva UE ed al decreto 164/00 riguardano sia le gestioni in concessione sia quelle in affidamento diretto a società pubbliche locali e   stabiliscano l’anticipata cessazione rispetto alla scadenza naturale (o alla durata indeterminata delle gestioni pubbliche), con una   salvaguardia  delle gestioni esistenti per un periodo “transitorio”. Dottrina e giurisprudenza hanno infatti riconosciuto l’esigenza che il Legislatore  debba tener conto delle legittime aspettative sorte in base ad un quadro legislativo previgente. In armonia con questo principio il decreto Letta stabilisce un periodo di cinque anni di “attesa” per l’avvio delle gare per cui, fatta salva la naturale scadenza, le gestioni di distribuzione gas  cessano al 31.12.2005 e, nel contempo si prevedono dei “ bonus” incentivanti per stimolare con adeguate dimensioni aziendali l’efficienza imprenditoriale. Al riguardo i commi 7 e 8 dell’articolo 15 prevedono quanto segue:

«7. Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000. Tale periodo può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a:

a)         un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di servire un'utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione;

b)         due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l'utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all'anno, ovvero l'impresa operi in un ambito corrispondente almeno all'intero territorio provinciale;

c)         due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.

8. Ove ricorra più di una delle condizioni indicate al comma 7 i relativi incrementi possono essere sommati.»

LA LEGGE 23 AGOSTO 2004 n. 239

La Legge 239/04, denominata comunemente “Marzano bis”, al comma 69 dell’articolo 1 (unico) detta norme interpretative del richiamato Decreto Letta sia in ordine alla disciplina dei riscatti che a quella delle proroghe.

Relativamente al problema del riscatto di cui si è fatto cenno la Legge  239 stabilisce che per le concessioni in essere al 21 maggio 2000 (data di entrata in vigore del decreto Letta) resta salva, durante il periodo transitorio, la facoltà di riscatto anticipato se stabilita negli atti o capitolati di affidamento o concessione.

Quanto alla proroga delle gestioni, la Legge in parola stabilisce che il periodo transitorio stabilito dal Decreto 164 termina entro il 31.12.2007.

Viene altresì:

a)         confermata la scadenza delle concessioni affidate con gara fino al 31.12.2012 (salvo scadenza naturale prima di tale data);

b)         disposta l’abolizione del cumulo delle proroghe  previste dall’articolo 15 comma 8 (sopra indicate);

c)         prevista la facoltà dell’ente affidante o concedente, entro sei mesi dall’entrata in vigore della Legge (termine da considerare non perentorio), di prorogare per un anno la durata del periodo transitorio ove l’ente stesso avesse ravvisato motivazioni di pubblico interesse la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità dell’ente medesimo.

Mentre per la materia dei riscatti la norma non ha lasciato dubbi, discussioni e controversie sono sorte merito alle proroghe per il difficile coordinamento tra Decreto Letta e Legge Marzano bis.

Le interpretazioni  potevano raggrupparsi come segue:

Prima interpretazione, la più restrittiva , secondo la quale resta fisso il termine del 31.12.05 stabilito dal decreto legislativo 164. Il prolungamento del periodo transitorio di cui al richiamato comma 7 dell’articolo 15 può giungere come massimo al 31.12.2007 e solamente in virtù ad una delle proroghe indicate nella norma stessa. Data la sopravvenuta non cumulabilità delle proroghe per effetto della citata abrogazione del comma 8, la proroga potrà essere di un anno se, (lettera a) attraverso fusioni, si raddoppia l'utenza e di due anni (lettera b) se l'utenza risulti superiore a 100.000 clienti finali più eventualmente altri due anni se il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale. Secondo questa prima interpretazione la proroga non è quindi generalizzabile, ma riferita solamente ai casi previsti dal decreto Letta; tutto ciò nello spirito che dovrebbe animare l'intervento normativo di avviare quanto prima le gare per l'affidamento del servizio, spirito al quale s'ispira anche la norma che prevede la possibilità di riscatto.

La seconda interpretazione, individua nella nuova norma una proroga generalizzata di tutti gli affidamenti (salvi quelli ottenuti con gara) al 31.12.2007 con possibilità di una ulteriore proroga di un anno, di cui si è già detto, per decisione discrezionale dell'amministrazione comunale, ove questa ravvisi un interesse pubblico.

Infine la terza interpretazione, quella più favorevole ai gestori era per lo spostamento per tutte le concessioni e gli affidamenti al 31.12.2007 (che quindi diverrebbe il termine “ordinario” con possibile incremento:

         di un anno per valutazione discrezionale del Comune affidante senza alcuna condizione salvo la valutazione dell'interesse generale;

         di due, quattro o cinque anni , ricorrendo le condizioni eventualmente cumulate, di cui al comma 7

con il risultato che le concessioni  potrebbero arrivare al 2012 (o, paradossalmente, ricorrendo tutte le condizioni, al 2013).

LA INTERPRETAZIONE DEL MINISTERO DELLE ATTIVITA' PRODUTTIVE

L'11 novembre 2005 il Ministero delle attività produttive diffondeva una Circolare (prot. 2355) dal titolo: Chiarimenti in materia di affidamenti e concessioni di distribuzione di gas naturale di cui all'articolo 15 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, come modificato dall'articolo 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239.

Il Ministero accoglieva l'interpretazione che abbiamo sopra definita “massima”, ampliandola in senso favorevole ai Gestori, nel senso che:

a)         si è precisato che la non cumulabilità delle proroghe si applica ex nunc, per cui le società che alla data di entrata in vigore della legge (28 settembre 2004) erano già nella condizione per usufruire di qualche proroga possono farla valere come “diritto acquisito”;

b)         il termine per poter realizzare una delle tre operazioni di cui alle lettere a), b), c) dell'articolo 15, comma 7 del decreto legislativo 164 è quello del 31.12.2006 (vale a dire un anno prima del 31.12.2007).

c)         il termine di sei mesi concesso alle amministrazioni locali per l'ulteriore anno di proroga non è perentorio, anche se il Ministero ha ritenuto necessario che per tale decisione si rispettassero i termini di legge, il che in pratica in molti casi non è avvenuto.

LE PIU’ RECENTI DECISIONI DEL CONSIGLIO DI STATO

Nel frattempo sono proseguiti ricorsi, decisioni di TAR e del Consiglio di Stato.

Decisive al riguardo sembrano le ultime tre decisioni della magistratura amministrativa.

Consiglio di Stato, sezione V, n. 3815 del 19 luglio 2005 che annulla TAR Brescia n. 142 del 9.3.05, con la quale questo giudice aveva stabilito che la cessazione anticipata della concessione al 31.12.05 era operante ope legis e quindi senza alcuna notifica al gestore cessante l’Ente locale poteva indire la gara per l’affidamento del servizio.

Il Consiglio di Stato ha invece stabilito che:

il comma 7 dell’articolo 15 del decreto Letta più volte citato “configura una vera potestà amministrativa incidente sulla durata della concessione traslativa  condizionata da un lato alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine alle condizioni legittimanti (la proroga dell’affidamento), dall’altro una determinazione tipicamente discrezionale implicante una scelta ponderata circa la concessione degli incrementi”.

Ne risulta l’obbligo per il Comune di avviare il procedimento di cui alla Legge 241/1990 formalità che nel caso di speciale non era  stata rispettata.

Il Consiglio di Stato, ravvisato questo motivo di illegittimità, ha annullato la sentenza del TAR e non ha esaminato gli altri motivi di doglianza addotti dai ricorrenti.

TAR Brescia, Ordinanza n. 792/05 del 24 giugno 2005. Il Comune concedente deliberava l’indizione della gara per l’affidamento del servizio considerando la data del 31.12.05 quale termine finale per la cessazione anticipata della concessione ai sensi della Legge 164/00. Il Comune stesso, dato che non percepiva alcun canone, riteneva insussistenti i motivi di interesse pubblico per concedere il bonus di 1 anno previsto dalla richiamata Legge 239. La società concessionaria riteneva invece che ai sensi della Legge 239/04 tale termine fosse differito al 31.12.07 e che per far cessare anticipatamente la gestione il Comune avrebbe dovuto ricorrere al riscatto anticipato

Il TAR ha respinto la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento ritenendo che

•          la data del 31.12.07 costituisce il termine massimo del periodo transitorio tenuto conto delle eventuali proroghe;

•          le proroghe non sono automatiche ma richiedono l’assenso dei Comuni interessati.

Avverso l’Ordinanza la società presentava appello che veniva esaminato dal Consiglio di Stato, sezione V, il quale con ordinanza 11 ottobre 2005 n. 4850/05 respingeva l’appello, statuendo tre principi fondamentali:

I           il termine del 31.12.05 stabilito dall’articolo 15 comma 7 del decreto 164/00 resta confermato;

II         la cessazione definitiva del periodo transitorio entro il 31.12.07 è da considerarsi coerente data la contestuale abrogazione del cumulo delle proroghe, per cui le stesse potranno avere la durata di uno o due anni:

III        gli incrementi aziendali, quand’anche concessi, non potranno mai sortire l’effetto di differire la durata del periodo transitorio “individuale” oltre il biennio,  fatta salva l’ulteriore ed eccezionale proroga annuale per motivazioni di pubblico interesse.

Consiglio di Stato, sezione VI,  7 novembre  2005. La più recenti sentenze del Consiglio di Stato (n. 6187/05 e 6189) del 21 giugno 2005, dovrebbe porre fine alle discussioni interpretative, fatti salvo, ovviamente, eventuali nuovi  interventi legislativi.

I principi stabiliti nelle sentenze si possono così sintetizzare:

a)         il termine “ordinario” del periodo transitorio resta il 31.12.2005 stabilito dal Decreto Letta;

b)         la data del 31.12.2007 stabilita dalla Legge 239/04 rappresenta il termine massimo (definito testualmente: “data barriera”) oltre il quale non è possibile andare  a mezzo di proroghe discrezionali salvo le due eccezionali ipotesi della proroga annuale per motivi di pubblico interesse e nei casi previsti  dal comma 9 dell’articolo 15 e cioè le concessioni affidate con gara;

c)         possono godere della proroga le società che si trovano in una delle tre condizioni descritte dall’articolo 15 comma 7 (sopra riportate), proroga che potrà essere di un anno o di due anni e non oltre, essendo stata abolita la possibilità di cumulo;

d)         la proroga di un anno di cui si è detto sopra “per motivi di interesse pubblico” ha carattere eminentemente discrezionale;

e)         l’altra eventuale proroga, ricorrendo le condizioni premiali previste dal decreto Letta, non è il frutto dell’esercizio di una facoltà dell’Ente locale, ma è legata a presupposti tipizzati che garantiscono un'automatica prosecuzione del rapporto salvo che l’Ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere alla liberalizzazione immediata…. In ogni caso gli incrementi non sono il risultato di una negoziazione tra il Comune ed il concessionario e non costituiscono una graziosa concessione che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni per l’amministrazione di ricorrere ad una immediata liberalizzazione. In sostanza non può affermarsi alcuna cieca prevalenza dell’interesse pubblico sulla posizione del concessionario.

Le  proposte di modifica normativa

Se dal punto di vista della giurisprudenza dopo le decisioni del Consiglio di Stato la situazione può considerarsi assestata, non così da punto di vista normativo. Infatti in data 23 novembre u.s. la Commissione X a della Camera ha approvato un emendamento alla “finanziaria 2006” introducendo il comma 387 bis dell’articolo unico,  prevedendo  quanto segue:

a)         proroga generalizzata al 31.12. 2007 di tutte le concessioni, salvo ulteriore bonus di un anno per ragioni di “pubblico interesse”

b)         ulteriore proroga “automatica” al 31.12. 2009 (escludendo le possibilità di  una diversa valutazione secondo l’interesse pubblico come indicato nelle citate sentenze del Consiglio di Stato) nel caso si verifichi una delle condizioni di cui al comma 7 dell’articolo 15 del decreto 164 sopra riportate. Viene quindi esclusa la cumulabilità dei bonus attribuendo a tutte le ipotesi un bonus di due anni

c)         conferma della scadenza al 31.12.2012  per le concessioni concesse a seguito di gara

d)         facoltà di riscatto  anticipato se prevista negli atti di affidamento o concessione

Non è dato di sapere l’emendamento verrà accolto dall’Aula ( e poi approvato dall’altra Camera)

Comunque, anche sotto il profilo delle interpretazioni, si può prevedere l’insorgere di nuovi contenziosi sia per le proroghe che per i riscatti.

Quindi, come per tutte le” telenovele” che si rispettano, restiamo in attesa della prossima puntata.

Note

1)      Nel decreto Letta è precisato che per Enti locali si intendono, Comuni, Unioni di Comuni e Comunità Montane. Nell’articolo viene utilizzato indifferentemente il termine “Enti locali” o “Comuni” dato che la quasi totalità delle concessioni ed affidamenti è stata effettuata da amministrazioni comunali.

2)      Nessuna delle disposizioni dell’art. 113 viene applicato al servizio gas, neppure quindi quella relativa alla separazione tra proprietà e gestione delle reti (comma 29.

3)      Gli affidamenti ad aziende speciali e società pubbliche locali non prevedevano termine, anche se i contratti di servizio potevano prevedere revisioni periodiche.