DISTRIBUZIONE DEL GAS E DECRETO “MILLE PROROGHE”

- nota di riepilogo e aggiornamento -

Gli incrementi del periodo transitorio: accordo fra le parti o diritto potestativo ?

Riferimenti normativi:

art. 15, commi 5 e 7 del Dlgs 23 maggio 2000, n. 164 (decreto “Letta”)

art. 1, comma 69 della L.  23 agosto 2004, n. 239 (legge “Marzano”)

art. 23, commi 1, 2 e 3 del DL 30 dicembre 2005, n. 273 (decreto “milleproroghe” )

1. La giurisprudenza

            Capire il significato del verbo “può” usato dall’art. 15 del Dlgs 164/00  - quando stabilisce che il periodo transitorio “può” essere incrementato a determinate condizioni - ha comportato un ampio contenzioso.

            I. Prima si è registrata una iniziale interpretazione, seppure espressa in modo incidentale, secondo cui l’incremento del periodo transitorio avverrebbe “in modo automatico e senza bisogno di alcun nuovo provvedimento del comune per la durata stabilita dalle disposizioni contenute nei commi 5 e 7 dell’art. 15 … del Dlgs n. 164/00… (pretendendone anzi la prosecuzione anche eventualmente contro il comune)”: così la Quinta sezione del Consiglio di Stato nelle sentenze 25 giugno 2002 n. 3452 e 6 luglio 2002 n. 3720.

            II. Poi si è consolidata la tesi opposta, sostenuta principalmente dal TAR Lombardia, sezione di Brescia (ad esempio sentenze 9 marzo 2003, n. 142 e 28 febbraio 2005, n. 111, poi annullate dal Consiglio di Stato, ma anche il TAR di Milano con sentenza 22 giugno 2005, n. 2296): il periodo transitorio cessa di diritto il 31 dicembre 2005 senza dover assumere alcun provvedimento. Soltanto se il Comune intende riconoscere gli incrementi, in presenza delle condizioni indicate dal comma 7, allora occorre il provvedimento espresso (delibera consiliare).

            Come si vede l’incremento del periodo transitorio non è più considerato un diritto potestativo (unilaterale) del distributore ma diviene l’oggetto di un accordo (incontro di volontà) fra distributore e Comune concedente.

            III. Infine il Consiglio di Stato (Quinta sezione nn. 3815 e 3816 del 19 luglio 2005 e Sesta sezione nn. 6187 e 6189 del 7 novembre 2005 in sede di annullamento delle sentenze del TAR Brescia) ha chiarito il significato di “può” e indicato le modalità del procedimento amministrativo: la durata del periodo transitorio è il risultato della ponderazione degli interessi pubblici espressi dal Comune e quelli imprenditoriali del distributore.

            La Quinta Sezione riferendosi al distributore si esprime in termini di “interesse differenziato e qualificato” - solitamente di tipo “pretensivo” - affinché il Comune si pronunci sulla concessione delle proroghe e di “legittima aspettativa” alla valutazione degli sforzi compiuti per avere i requisiti previsti dal Dlgs 164/00 (art. 15, comma 7). Il gestore è “controinteressato” rispetto al Comune, in quanto la decisione di quest'ultimo ha “evidenti riverberi sul bilancio e sulla programmazione imprenditoriale del gestore”.

            La Sesta Sezione rimarca la necessità di una motivazione ancor più analitica (nella ponderazione degli opposti interessi) quando il Comune non concede le proroghe relative ai requisiti indicati dall’art. 15, comma 7 del Dlgs n. 164/00.

            In presenza dei requisiti, la proroga “non è il frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale” dato che il distributore vanta “un’aspettativa tutelata” ad ottenere la “automatica prosecuzione” della concessione. Prosecuzione che il Comune può legittimamente (ed eccezionalmente) negare solo dopo aver valutato, da un lato, la posizione del gestore (in particolare “il sacrificio e i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio”, elementi che - a mio parere - devono essere dimostrati dal gestore) e, dall’altro, “la necessità e le effettive ragioni (…) di procedere ad un’immediata liberalizzazione”.    E’ per questo che la Sesta Sezione respinge anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 7 nella parte in cui, secondo l’appellante distributore, “attribuirebbe ai comuni il potere di interrompere le convenzioni in essere con effetto dal 31 dicembre 2005, pur in presenza dei presupposti previsti dal medesimo comma per l’incremento del termine di scadenza del periodo transitorio”: infatti il comma 7 non presuppone “alcuna cieca prevalenza dell’interesse pubblico sulla posizione dei concessionari”.

            In conclusione, la Sesta Sezione - rispetto alla Quinta - sembra rafforzare la tesi che, in presenza dei requisiti, sia normale concedere le proroghe ed eccezionale negarle: la motivazione dovrà essere, quindi, più approfondita e circostanziata quando il Comune si oppone alla proroga (che il concessionario deve chiedere dimostrando di averne i requisiti).

2. Il Ministero

2.a. La circolare

            Il Ministero delle attività produttive, nella persona del Direttore generale dell’energia e delle risorse minerarie, ha emanato la circolare prot. n. 2355 del 10 novembre 2004  per chiarire le novità introdotte dalla legge “Marzano” .

            In particolare, la circolare aveva ritenuto che il periodo transitorio di base (ordinario) fosse stato implicitamente prolungato (per tutti gli affidamenti avvenuti senza gara, quindi anche per le proroghe di affidamenti originariamente avvenuti con gara) dal 2005 al 2007. Inoltre, il prolungamento del periodo transitorio (di uno o due anni a seconda dei requisiti) veniva qualificato in termini di “diritto” del distributore.

            Come indicato nel punto precedente, l’interpretazione ministeriale è stata poi contraddetta dalla giurisprudenza.

            La circolare ha pure affermato che il divieto di incrementare cumulativamente (fino ad un massimo di cinque anni, come era consentito dal comma 8 dell’art. 15 del decreto “Letta”) il periodo transitorio ha effetto ex nunc, cioè solo per i distributori che al momento dell’entrata in vigore della legge “Marzano”  (28 settembre 2004) non avevano maturato almeno due requisiti.

            Per l’assenza di una norma transitoria, questa posizione si è ispirata ai principi generali dell’ordinamento e non risulta essere ancora stata oggetto di pronunce giurisdizionali.

2.b. L’interrogazione parlamentare

            Il 23 giugno 2005, nella X Commissione parlamentare (Attività produttive, commercio e turismo) della Camera dei deputati il Ministero, tramite il Sottosegretario, ha confermato i contenuti della circolare, in particolare lo spostamento del termine del periodo transitorio al 2007.

            Il Sottosegretario, in risposta alla interrogazione n. 5 – 03787 del deputato Polledri, affermava , fra l’altro, che la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas “non ha lo scopo di incrementare le entrate degli Enti locali, ma quello, in linea con gli obiettivi di Governo, di rendere, tramite una maggiore concorrenza, più efficiente e a minor prezzo il servizio stesso”.

            Sulla risposta ricevuta  il deputato interrogante esprimeva una “sostanziale insoddisfazione”  perché con le gare “si è registrato un notevole incremento di entrate” per i Comuni e perché “appare non accettabile” che una circolare possa “fornire l’interpretazione autentica di una disposizione di legge”.

3. La Legge

            Come confermato ufficialmente in Commissione parlamentare, per il Ministero il periodo transitorio (ordinario) si deve intendere prolungato al 2007 e, in presenza dei requisiti, l’estensione è un diritto del distributore. Per superare le incertezze interpretative, rispettando la gerarchia delle fonti del diritto, l’orientamento ministeriale doveva, però, trovare posto in una norma di legge.

3.a. Il tentativo in Finanziaria 2006

            Durante l’esame del disegno di legge finanziaria 2006, ancora nella X Commissione della Camera dei deputati, il 23 novembre 2005 veniva approvato l’emendamento n. 6177/ X/ 1.18 che introduceva un nuovo comma all’articolo unico stabilendo, appunto, che il termine del periodo transitorio fosse così rideterminato: il periodo ordinario cessa il 31 dicembre 2007 con incremento “automatico” (termine meta giuridico !) al 31 dicembre 2009 in presenza di almeno uno dei requisiti previsti dal comma 7 dell’art. 15 del decreto “Letta”.

            Come si nota l’incremento è comunque di due anni e non più al massimo di un anno o due anni a seconda dei requisiti. Vengono fatti salvi la facoltà del riscatto se previsto nell’atto di affidamento e il bonus di un anno introdotto dalla legge “Marzano”.

            Il relatore dell’emendamento ha precisato che “il contenzioso attualmente in atto tra società che distribuiscono gas naturale ed enti locali ha fatto sì che, non solo gli enti locali siano privati delle royalties di competenza, ma siano gravati di notevoli spese legali”.

            Questo emendamento, come altri, non veniva però inserito nel testo definitivo della Finanziaria (legge 23 dicembre 2005, n. 266) a causa del voto di fiducia chiesto dal Governo.

3.b. Il DL 273/05

            Il 31 dicembre 2005 entra il vigore il decreto – legge 30 dicembre 2005, n. 273: l’art. 23 intitolato “Disposizioni in materia di energia e attività produttive”, ripropone i contenuti dell’emendamento alla Finanziaria: il termine del periodo transitorio “è prorogato al 31 dicembre 2007 ed è automaticamente (sic !)  prolungato fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7”  dell’art. 15 del decreto “Letta”, mentre rimangono ammessi il riscatto anticipato (se previsto) e il bonus di un anno della legge “Marzano”.

            Al momento il DL è in attesa della conversione in legge che dovrà avvenire entro il 28 febbraio: il disegno di legge è all’esame del Senato con il n. 3717.

4. La giurisprudenza sul DL

            Il DL risolve in modo chiaro e cogente le incertezze sulla durata del periodo transitorio, ma interviene tardi.

            Infatti molti Comuni hanno concluso (non solo avviato) il procedimento amministrativo (assicurando la partecipazione del distributore in qualità di controinteressato, come indicato dal Consiglio di Stato) stabilendo che il 31 dicembre 2005 fosse la scadenza del periodo transitorio e che il distributore uscente proseguisse la gestione solamente ad interim; per altri Comuni sono addirittura già in corso le gare per l’affidamento del servizio.

            Quali conseguenze si determinano per questi Comuni ?

            A questa domanda ha già dato una prima risposta (in sede cautelare) il TAR Lombardia Sezione di Brescia: l’ordinanza (di rigetto della domanda di sospensiva) n. 50 del 10 gennaio 2006 afferma che “l’art. 23 comma 1 del d.l. 30 dicembre 2005 n. 273, (…) non contiene alcuna norma intesa a riferirlo anche ai rapporti già perfezionatisi né vuol configurarsi come norma di interpretazione autentica, e quindi non va applicato a casi (…) in cui l’ente concedente già è intervenuto sul rapporto nel vigore della precedente normativa e su di esso ha già inciso.”

            Insomma, in mancanza di disposizioni transitorie non si applica a provvedimenti già assunti - trattandosi di norma sopravvenuta - in base al principio di irretroattività (in generale) della norma giuridica come stabilito dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale contenute nel codice civile.  In questo modo vengono tutelati quei Comuni che, attenti e previdenti, si sono mossi per tempo, quanto meno subito dopo le sentenze del Consiglio di Stato del luglio 2005.

            Ancora il TAR Brescia nell’ordinanza n. 152 del 24 gennaio 2006 (riprendendo un concetto già evocato nella citata n. 50/06) afferma che l’art. 23 del DL “ha carattere innovativo rispetto al precedente assetto normativo” : è la conferma della tesi giurisprudenziale secondo cui, fino all’entrata in vigore del DL, “le possibilità di incremento della durata del periodo transitorio – fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000 – non assumono carattere automatico, ma richiedono l'assenso dei comuni interessati, trattandosi di possibilità negoziali riconosciute dal legislatore alle parti del rapporto concessorio, alla presenza di determinate condizioni”.

5. Questione chiusa ?

            Nelle sentenze del Consiglio di Stato (nn. 6187 e 6189 del 7 novembre 2005) si legge che “gli incrementi di cui all’art. 15 comma 7 citato non sono il risultato di una negoziazione fra il Comune ed il concessionario”. Il fattore principale che influisce sulla scelta dei Comuni di concedere o meno l’incremento della durata del regime transitorio è l’adeguamento del canone a carico del distributore: in altri termini non assistiamo a un semplice spostamento della durata dell’affidamento (proroga), ma proprio alla rinegoziazione di una fondamentale clausola (il corrispettivo) del contratto.

            Il regime di transizione ha visto molte incertezze e contrasti, sicché la fantasia può far pensare ad imprese del settore (interessate a partecipare alla gara) che impugnano i provvedimenti di proroga perché non sono il risultato di una decisione “secca” (del tipo: “prendere o lasciare”), ma piuttosto l’esito di un “rilancio” (negoziazione) del canone da parte del distributore, il quale si è potuto avvantaggiare di una sorta di diritto di prelazione.

            A proposito, forse è meglio il DL entrato in vigore il giorno stesso in cui doveva finire il periodo transitorio ordinario (31 dicembre 2005); se fosse stata la legge finanziaria 2006 (in vigore dal 1° gennaio) magari nascevano ulteriori discussioni (a suon di ricorsi) per capire se una proroga potesse essere disposta immediatamente dopo la scadenza del termine da prorogare, tenuto conto - mutuando concetti dalla matematica, peraltro già visti nei contenziosi tributari sugli accertamenti prorogati a termini scaduti –  della frazione infinitesimale che separa il 31 dicembre (2005) dal 1° gennaio (2006) !

            Infine, per i Comuni soggetti al DL (per come verrà convertito in legge) torna in auge la convenienza del riscatto anticipato: infatti il distributore (se ne ha i requisiti) ha diritto al prolungamento fino al 31 dicembre 2009, ma attenzione alle scansioni temporali quinquennali e al preavviso almeno un anno prima.