DISTRIBUZIONE DEL GAS. AL VIA LE GARE?

Non è destinato a fermarsi il balletto sulla data di scadenza del periodo transitorio in materia di distribuzione di gas naturale. Lo ha deciso il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione distaccata di Brescia, con l’ordinanza Reg. Dec. n. 963/06 del 4 agosto 2006. Il Giudice Amministrativo ha, infatti, adito in via pregiudiziale la Corte di Giustizia della Comunità Europea sottoponendole tre quesiti riguardanti l’art. 23 del D.L. n. 273/2005 cd. Milleproroghe (convertito nella L. n. 51/2006) e l’art. 15, commi 5 e 7, del D.Lgs. n. 164/2000 cd. Letta.

In sintesi ha richiesto alla Corte di valutare se l’introduzione della proroga generalizzata delle attuali concessioni di distribuzione del gas, rilasciate senza il previo esperimento di una gara, ed il carattere automatico delle ulteriori proroghe tipizzate dalla normativa di settore siano conformi alla disciplina comunitaria che sancisce la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi ed il divieto per gli Stati membri di emanare o mantenere misure contrarie alle norme del Trattato nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi.

Le innovazioni apportate dal citato decreto-legge alla disciplina vigente si proponevano di porre fine al contenzioso scaturito in ordine al termine finale per il passaggio dagli affidamenti diretti delle concessioni del servizio al regime pienamente concorrenziale, nonché alla natura delle proroghe concedibili nella sussistenza delle ipotesi fissate dal legislatore nazionale.

Giova qui riassumere le questioni intorno alle quali la discussione si è incentrata.

Il D.lgs. n. 164/2000, in attuazione della normativa comunitaria, ha prescritto la liberalizzazione del servizio gas per le attività di importazione, trasporto, distribuzione e vendita. In particolare, ha previsto quale unica forma di gestione per la distribuzione, in quanto servizio pubblico di competenza degli enti locali, quella che viene definita correntemente in “Concessione”, da affidare esclusivamente a seguito di gara. L’operatività del regime concorrenziale è stata sancita a partire dalla scadenza del periodo transitorio, originariamente fissata al 31.12.2005 dall’art. 15 del decreto Letta, con previsione della possibilità di incrementare tale periodo nei casi tipizzati al comma 7 della medesima disposizione.

È poi intervenuto l’art. 1, comma 69, della cd. Legge Marzano, n. 239/2004, che ha stabilito che il periodo transitorio “termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l'ente locale affidante o concedente di prorogare [...] per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse.” La novella ha altresì abolito la cumulabilità degli incrementi concedibili.

Sono emersi a questo punto diverse interpretazioni sia in ordine alla scadenza del periodo transitorio, sia in ordine alla concessione degli incrementi temporali.

Sul punto relativo al periodo transitorio si sono contrapposte due tesi: la prima secondo cui alla scadenza del periodo transitorio doveva ritenersi differita al 31.12.2007, con slittamento biennale del termine originario; l’altra, secondo la quale doveva invece rimanere immutata la scadenza del 31.12.2005, essendo il 31.12.2007 la data-barriera oltre la quale non si sarebbe potuta ritardare ulteriormente la liberalizzazione della distribuzione neanche nell’ipotesi di concessione di proroghe (proroghe che, stante il divieto di cumulo, avrebbero coerentemente comportato al massimo l’incremento di due anni del periodo transitorio). Anche per quanto riguarda la natura degli incrementi si sono contrapposte due esegesi: l’una sostenitrice dell’automaticità della loro applicazione nella sussistenza delle condizioni tipizzate; l’altra convinta che la concessione dei medesimi costituisse esercizio di una potestà amministrativa, dunque discrezionale, dell’ente locale titolare del servizio.

Questa contrapposizione ha trovato dapprima una composizione ad opera del Giudice Amministrativo (si vedano, da ultimo, le sentenze nn. 3815 e 3816 della Quinta sezione e nn. 6187 e 6189 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato). In particolare, mentre entrambe le Sezioni hanno ribadito la scadenza del periodo transitorio al 31 dicembre 2005, la Quinta sezione ha qualificato la concessione degli incrementi da parte dell’ente locale quale “vera e propria potestà amministrativa” “avente ad oggetto [...] una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione degli incrementi in parola”. La Sesta Sezione ha, a sua volta, formalmente affermato l’automaticità della proroga, attribuendo, tuttavia, ai Comuni la “possibilità di negare gli incrementi” motivando in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata.

Come sopra preannunciato, i citati arresti dei Giudici di Palazzo Spada sono stati superati dall’entrata in vigore del cd. decreto Milleproroghe, che, per quel che a noi interessa, all’art. 23 così ha disposto nei primi 2 commi: “Il termine del periodo transitorio previsto dall'articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, è prorogato al 31 dicembre 2007 ed è automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7 del medesimo articolo 15. I termini di cui al comma 1 possono essere ulteriormente prorogati di un anno, con atto dell'ente locale affidante o concedente, per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse.”

La legittimità di tale disciplina è oggi messa in discussione dall’articolata ordinanza in commento. Il Tribunale, dopo una compiuta ricostruzione del quadro normativo disciplinante il servizio di distribuzione del gas, ha, infatti, richiesto alla Corte di Giustizia di pronunciarsi sulla compatibilità della proroga ex lege del periodo transitorio con le norme ed i principi comunitari riguardanti l’affidamento dei servizi pubblici e la liberalizzazione del mercato del gas.

La premessa del ragionamento giuridico è che il servizio di distribuzione del gas rientra nella categoria delle concessioni di servizio pubblico. Dunque, quale normativa generale, soggiace al rispetto delle libertà fondamentali previste dal Trattato, segnatamente di quelle codificate agli artt. 43, 49 e 86, nonché dei principi generali della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza; è, inoltre, disciplinato dalla normativa speciale contenuta nella Direttiva 2003/55/CE (che ha abrogato e sostituito la precedente Direttiva 98/30/CE). Per il principio del primato del diritto comunitario, la legislazione nazionale non può contenere disposizioni con esso confliggenti, pena la sua illegittimità e l’obbligatorietà della sua disapplicazione.

Ebbene, secondo il T.A.R., la proroga legale dei rapporti concessori in essere, affidati senza confronto competitivo, contrasta con le libertà ed i principi comunitari dianzi citati, alla pari di un rapporto ex novo, attribuito senza procedura concorrenziale (fatta eccezione per l’in house, nella sussistenza dei presupposti che lo legittimano). Per di più, la proroga introdotta dal D.L. n. 273/2005 è generalizzata e, dunque, non appare giustificata da alcuna esigenza meritevole di tutela, che possa legittimare deroghe alla necessità di completare nei più brevi tempi il processo di liberalizzazione del settore. Il contrasto è reso evidente anche dall’Autorità per l’Energia ed il Gas, che evidenzia l’improrogabilità di accelerare tale processo stante la sua essenzialità ai fini della creazione di un effettivo mercato della vendita del gas. La proroga del periodo transitorio della distribuzione ha, infatti, un effetto sostanzialmente inibitorio della liberalizzazione della vendita del gas, operativa dal 1 gennaio 2003, in quanto, considerato il tradizionale legame tra le due attività, ostacola di fatto il cambiamento del fornitore da parte dei clienti (cd. switching).

Analogamente non sembrano sorrette da interessi prevalenti rispetto a quello pubblico della tempestiva instaurazione del regime pienamente concorrenziale le ipotesi previste dalla legge nazionale quali condizioni legittimanti proroghe individuali. La previsione della loro applicazione automatica appare, dunque, anch’essa contrastare con gli art. 43, 49 e 86 del Trattato, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza e con la disciplina di settore comunitaria.

Infine, la disciplina italiana delle proroghe, essendo idonea a rallentare il conseguimento di un obiettivo posto dal diritto comunitario, è altresì incompatibile, ad avviso del T.A.R., con l’art. 10 del Trattato, che impone agli Stati di prestare la propria collaborazione per assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal diritto primario europeo e da quello derivato e di astenersi da qualsiasi misura che rischi di compromettere gli scopi del Trattato.

Sotto un ulteriore profilo, sia la proroga generalizzata al 31 dicembre 2007, sia le proroghe ulteriori, aventi ora carattere automatico e con durata sino al 31 dicembre 2009, violano anche i principi di ragionevolezza e proporzionalità che devono regolare la durata del periodo transitorio, in quanto consentono la vigenza parallela, per un periodo rilevante, di una normativa nazionale in contrasto con quella comunitaria. Per effetto delle proroghe legislativamente concesse, infatti, paradossalmente la durata complessiva delle concessioni in atto, affidate senza procedura ad evidenza pubblica, si avvicina a quella massima prevista per gli affidamenti operati tramite gara, che non possono superare la data del 31 dicembre 2012.

L’ultima parola sulla legittimità della disciplina italiana in materia di proroghe, generalizzata ed individuali, delle concessioni attuali spetta alla Corte di Giustizia, ma è certo che l’ordinanza del T.A.R. Brescia ha sollevato questioni di grande interesse.