Note operative sulla necessità di una procedura selettiva per il conferimento di incarichi professionali.

1. I presupposti: l’evoluzione del quadro normativo di riferimento.

Alcune recenti pronunzie giurisprudenziali ed interpretazioni ufficiali hanno focalizzato l’attenzione sulla necessità di un percorso selettivo per il conferimento di incarichi professionali, siano essi riferibili ad attività consulenziali (rientrando nel quadro applicativo generale definito dall’art. 7, commi 6 e ss. del d.lgs. n. 165/2001) o ad attività di progettazione e di direzione lavori (risultando compresi nella sfera applicativa dell’art. 91 del d.lgs. n. 163/2006, particolarmente con riferimento agli incarichi di valore inferiore ai 100.000 euro).

I trend interpretativi evidenziano le trasformazioni alle quali è stato assoggettato il quadro normativo di riferimento, inciso dalle previsioni dell’art. 32 della legge n. 248/2006 e del Codice dei contratti pubblici (d.vo 12 aprile 2007, n. 163) in una prospettiva di affinamento degli elementi di coerenza con le consolidate linee di principio dell’ordinamento comunitario (sviluppo, da parte delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse assimilabili, delle procedure inerenti la definizione di un rapporto di natura contrattuale nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza, divieto di discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità).

Risulta comunque necessario rammentare le specificità prestazionali dell’incarico professionale, correlate alla particolare natura del contratto di prestazione d’opera (artt. 2222 e 2229 Cod. civ.), ben diverso dall’appalto (art. 1640 Cod. civ.), soprattutto per i presupposti organizzativi dell’attività.

Appalto	Incarico
Requisiti di partecipazione coerenti con esigenze amministrazione	Requisiti di abilità professionale (competenza)
Requisiti di affidabilità economica	No
Mezzi – persone - risorse	Risultato (ex competenza)
Continuità	Coordinamento
Presso ente/strutture	In autonomia
Corrispettivo reso progressivamente	Corrispettivo reso al termine dell’incarico
Cauzione definitiva	Nessuna garanzia specifica
Polizze assicurative attività (varie – massimali previsti)	RCT
Penalità per inadempimenti parziali	Inadempimento contestabile solo a conclusione incarico o di fasi determinate dello stesso
Verifica prestazioni	Verifica in sede di validazione risultato incarico

2. La valutazione comparativa per l’affidamento di incarichi professionali in base all’art. 7, commi 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001.

Le innovazioni apportate alla disciplina generale di conferimento degli incarichi professionali dalle disposizioni contenute nella legge di conversione del decreto Bersani-Visco enucleano due dati essenziali: la scelta del professionista, chiamato ad esercitare le sue competenze con le abilità maturate nella sua carriera professionale, è finalizzata a consentire all’Amministrazione di rinvenire un soggetto esperto (con elementi esperienziali desumibili da attività, conoscenze, espressioni più generali di competenza), a seguito di un confronto organizzato in modo tale da far emergere i profili determinanti la scelta.

Rispetto a tale prefigurazione si è avuta conferma della rilevanza del dettato normativo dal TAR Puglia – Lecce. Sez. II, che con la sentenza n.  494 del 19 febbraio 2007 ha asserito come in base a quanto stabilito dal predetto art. 32 del c.d. decreto Bersani del luglio 2006, il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle Pubbliche Amministrazioni (ivi inclusi gli Enti Locali e le Aziende sanitarie) debba avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto (quindi non si tratta di incarichi che possono essere conferiti intuitu personae).

A tale affermazione consegue, peraltro, che, in base ai consueti canoni di riparto, la giurisdizione per le controversie inerenti la procedura ad evidenza pubblica finalizzata al conferimento degli incarichi de quibus spetta al giudice amministrativo.

Secondo l’organo di giustizia amministrativa, l’art. 32 del D.L. n. 223/2006, convertito nella legge n. 248/2006, impone alle Amministrazioni Pubbliche, ivi inclusi gli Enti Locali, di procedere a valutazioni comparative prima di conferire incarichi di collaborazione esterna, nei limiti in cui questi sono ammissibili. La norma in effetti ha modificato in parte l’art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001, per cui le disposizioni predette si applicano anche agli enti locali, ai sensi dell’art. 1, ultimo comma, delD. Lgs. n. 165/2001.

La sentenza fa rilevare, pertanto, come a fronte di tali indicazioni, quando insorga (sulla base di effettiva necessità) l’esigenza di conferire un incarico professionale, l’affidamento deve seguire ad una procedura che preveda la pubblicizzazione di un bando o avviso relativo al conferimento dell’incarico per cui è causa, la predisposizioni di criteri valutativi, nonché l’osservanza dei criteri selettivi dichiarati.

Deve rilevarsi, peraltro, come il comma 6-ter dello stesso art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, introdotto dall’art. 32 della legge n. 248/2006, rimetta alla regolamentazione specifica producibile in base all’art. 110, comma 6 del d.lgs. n. 267/2000 una coerente disciplina degli incarichi da parte di ciascun Ente Locale, nell’ambito delle quale dovranno essere tradotti principi, ma potranno essere previste anche deroghe ed eccezioni.

3. La procedura selettiva per il conferimento di incarichi di progettazione di valore inferiore ai 100.000 euro.

L’art. 91 del Codice dei contratti pubblici delinea un sistema regolativo dell’affidamento di attività di progettazione e direzione lavori a soggetti esterni all’Amministrazione fondato su due fasce di valore, che assumono a riferimento il discrimine dei 100.000 euro: nella fascia superiore (comma 1) si applicano le procedure della parte II (quindi si procede con gara), mentre nella fascia inferiore (comma 2) è previsto il rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario, con configurazione di una procedura minima, che richiama la gara informale prevista per la procedura negoziata senza bando dall’art. 57, comma 6 dello stesso d.lgs. n. 163/2006.

L’impostazione della norma sembra confermare il quadro consolidato dal dato normativo previgente, con la proceduralizzazione dei percorsi di affidamento degli incarichi di maggior rilievo assimilata alle selezioni per gli appalti, mentre nell’ambito di dimensionamento meno rilevante (purtuttavia comprendente gli incarichi con tipologia più diffusa) la scelta è demandata a percorsi ottimizzati dalle stesse Amministrazioni conferenti secondo modulazioni più flessibili.

Tale opportunità, tuttavia, non può comportare interpretazioni sistematicamente elusive dei principi comunitari, che richiedono, invece, un confronto comparativo con sufficiente strutturazione.

In particolare, deve ritenersi superata la possibilità dell’affidamento degli incarichi secondo logica “fiduciaria” (peraltro già confutata dalla giurisprudenza con riferimento al precedente dettato normativo).

Un elemento di sostanziale chiarimento in tema è stato prodotto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture (AVCP), con la propria deliberazione n. 43 del 20 febbraio 2007, nella quale, evidenziando che ai sensi dell’articolo 91, comma 2 del d. Lgs. n. 163/2006, gli incarichi di progettazione di importo inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, ha precisato che il rinvio contenuto nel citato comma 2 dell’articolo 91 alla procedura prevista dall’articolo 57, comma 6 (procedura negoziata senza bando da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa) non è applicabile al bando in esame, tenuto che le disposizioni dell’articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l’invito a presentare offerta sia inviato successivamente al 1° febbraio 2007 (ora 1° agosto 2007, in base al d. Lgs. n. 6/2007).

L’AVCP ha comunque rafforzato il dato normativo di base, affermando che gli incarichi di progettazione cd. di prima fascia, pur nella non completa operatività della disciplina, devono comunque essere affidati sulla base di una procedura concorsuale, ancorché in forma semplificata. Al riguardo, sono di ausilio gli indirizzi dettati dall’Autorità con determinazione n. 1/2006, che trovano piena conferma nella vigente normativa.

La concreta applicazione dei principi espressi dall’articolo 91, comporta l’esperimento di una procedura competitiva e comparativa che preveda nell’avviso di selezione, adeguatamente pubblicizzato, l’indicazione dei criteri di valutazione dei curricula. In sede di bando, tuttavia, non è richiesta un'espressa e puntuale predeterminazione dei pesi ponderali assegnati a ciascun criterio.

Ciò significa che, prima di procedere all’apertura della documentazione, la Commissione si deve determinare in relazione al peso da attribuire a ciascun criterio individuato nel bando, tenendo conto che il merito tecnico da esaminare nella fase di valutazione dell’offerta dovrà intendersi non con riferimento ad aspetti quantitativi, bensì con riguardo alle caratteristiche qualitative di progetti in precedenza redatti dai concorrenti.

Non può, invece, essere operato (sempre secondo l’AVCP) un confronto sulla base di un colloquio teso a verificare l’attitudine dei professionisti a sviluppare una collaborazione improntata ai principi di lealtà e buona fede, in quanto tale procedura irrituale e non concorsuale non è prevista per la stipulazione dei contratti della pubblica amministrazione, alla cui conclusione si deve pervenire sulla base di criteri certi e oggettivi (mentre l’effettuazione di un colloquio, peraltro senza preventiva indicazione delle modalità di esplicazione, si presta a eventuali lesioni del principio della parità di trattamento e di imparzialità, non potendosi avere certezza che gli argomenti e le domande poste a base del colloquio siano sempre le stesse per tutti i concorrenti e non potendosi, di conseguenza, effettuare alcun controllo sull’imparzialità dell’aggiudicazione).

La scelta del colloquio per “saggiare” il grado di affidamento che il committente ripone non solo nella capacità del professionista, ma anche nella sua attitudine a sviluppare una collaborazione improntata al rispetto reciproco dei principi di lealtà e buona fede, risulta tuttavia tipica degli affidamenti fiduciari, non più previsti dall’ordinamento.

4. Profili operativi per l’impostazione di una procedura selettiva per la scelta di un incaricato.

4.1. Principi di riferimento.

L’evoluzione del quadro normativo e gli orientamenti interpretativi dello stesso non lasciano dubbi sulla necessità, per le Amministrazioni, di organizzare procedure di scelta degli esperti e dei collaboratori ai quali si intendano conferire incarichi professionali.

Tale percorso delinea anzitutto una procedura comparativa ad accesso libero, sviluppata nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario (comunque con riferimento all’art. 1 della legge n. 241/1990);

Il principio di pubblicità deve essere modulato secondo il concetto dell’adeguatezza della pubblicizzazione, riferita al dimensionamento economico dell’incarico.

La comparazione è effettuabile con riguardo a soggetti iscritti in liste di accreditamento (assumendo preventivamente la definizione delle liste per tipologie di attività e per requisiti minimi di disponibilità degli incaricati).

Il ricorso ad un elenco di operatori qualificati presuppone, comunque, l’applicazione del principio di rotazione, per il quale l’avvalimento delle liste di accreditamento esclude i soggetti cui sia stato assegnato un incarico nel precedente periodo di riferimento per la medesima attività o per attività simili.

Peraltro le liste di accreditamento sono strumenti qualificatori aperti, periodicamente aggiornati, alle quali l’Amministrazione fa ricorso per ottimizzazione dei tempi e delle risorse, ma che possono anche non essere consultate, in ragione della specificità o delle particolari caratteristiche di esecuzione del contratto o della natura non comparabile dell’attività da affidare. Non determinano, in ogni caso, preferenze o vincoli di utilizzo esclusivo.

4.2. Criteri di selezione.

Nella procedura selettiva i criteri di valutazione possono riferirsi ai soli profili economici o, più opportunamente, comprendere vari elementi di parametrazione, strutturabili secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Modulando un’ipotesi generale (riferibile a tutte le tipologie di incarichi professionali), l’approccio alla selezione degli esperti dai quali ottenere prestazioni professionali qualificate rispondenti alle esigenze dell’Amministrazione può fondarsi sulla partizione tra requisiti di qualificazione e criteri per la selezione.

I primi consentono lo screening generale e possono essere fondati su elementi dimensionali significativi, come l’esperienza minima rispetto all’oggetto dell’incarico.

I criteri di selezione, invece, possono essere composti con soluzioni atte a sollecitare nei potenziali incaricati l’espressione del loro know-how, andando ad accertare elementi oggettivi quali:

a) la manifestazione di abilità o di capacità propositiva rispetto alle aspettative amministrazione (riportata ad una scheda di esplicitazione dei possibili sviluppi progettuali, degli elementi-chiave attrattivi, delle caratteristiche di base secondo le quali sarò sviluppato il progetto);

b) le capacità operative in relazione allo sviluppo dell’incarico (con possibile indicazione delle modalità attraverso le quali il professionista intende relazionarsi costantemente all’Amministrazione per permettere alla stessa di vagliare gli sviluppi progettuali oppure delle modalità di interazione per affrontare le possibili criticità).

La componente economica della prestazione può, a sua volta, essere vagliata in una logica che assuma i valori di mercato o i minimi tariffari come parametri qualitativi.

5. Le deroghe e le eccezioni ipotizzabili rispetto ai principi dell’ordinamento comunitario.

La possibilità di comporre un complesso di regole per l’affidamento di incarichi professionali consente alle Amministrazioni Locali di strutturare una disciplina che, rispettosa in linea generale dei principi dell’ordinamento comunitario, determini anche soluzioni derogatorie affini a quelle presupponibili per il ricorso alla procedura negoziata negli appalti di servizi (secondo una costruzione per principi, ammessa dalla Commissione UE nella sua Comunicazione interpretativa del 23 giugno 2006, al punto 2.1.4., anche in relazione agli appalti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione delle Direttive appalti).

La procedura di affidamento diretto deve pertanto essere regolamentata con riferimento ad ipotesi e fattispecie parametrabili a quelle per le procedure negoziate senza bando, per loro stessa configurazione tradizionale eccezionali o connesse ad elementi di forte specificità (ad es. i motivi di natura artistica).

Tale soluzione, proprio in quanto derogatoria e, per altri versi, eccezionale, non esclude per l’Amministrazione conferente il possibile ricorso alle liste di accreditamento, utilizzabili in tal senso come strumenti di orientamento (e comunque di qualificazione preventiva dei professionisti consultabili).

Altrettanto importante risulterà, nel quadro regolamentativo, l’evidenziazione dell’affidamento diretto degli incarichi come percorso realizzabile solo per moduli contrattuali di importo non rilevante, stante la connotazione residuale rispetto a scelte effettuate con procedure in grado di stimolare confronti concorrenziali proficui per gli Enti.