Il regime transitorio per gli affidamenti e le concessioni dei servizi di distribuzione del gas naturale rientranti nell'ambito di applicazione della normativa in materia di metanizzazione del Mezzogiorno: l'interpretazione dell'art. 23, comma 4, d.l. n. 273/2005, convertito nella l. n. 51/2006.

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SOMMARIO.

1. La disciplina speciale del periodo transitorio per gli affidamenti e le concessioni di cui all'art. 11, l. n. 784/1980 e all'art. 9, l. n. 266/1997, nel contesto delle disciplina generale del periodo transitorio dettato per l'attività di distribuzione del gas naturale.

2. La lettura dell'art. 23, comma 4, d.l. n. 273/2005, convertito nella l. n. 51/2006: i principali problemi interpretativi e le possibili soluzioni alla luce delle norme e dei principi di diritto costituzionale e comunitario.

2.1. Proroga di tutti i termini contrattuali o dei soli termini legali del periodo transitorio?

2.2. Proroga dei soli termini che scadrebbero anteriormente, ovvero anche limite    temporale per gli affidamenti che scadrebbero successivamente?  Quale differenza di    trattamento tra gli affidamenti avvenuti con gara e gli affidamenti avvenuti senza gara?

2.3. Regime di proroga applicabile in presenza di concessioni rilasciate per  la             metanizzazione ex novo dei territori interessati, ovvero anche solo in presenza di     successivi interventi di ampliamento/trasformazione del primo impianto finanziati ai sensi           degli artt. 11, l. n. 784/1989 / 9, l. n. 266/1997?

2.4. Conclusioni.

Allegato: Tabelle di sintesi  (regime transitorio – metanizzazione del Mezzogiorno).

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1. La disciplina speciale del periodo transitorio per gli affidamenti e le concessioni di cui all'art. 11, l. n. 784/1980 e all'art. 9, l. n. 266/1997, nel contesto delle disciplina generale del periodo transitorio dettato per l'attività di distribuzione del gas naturale.

1.1. Come è noto, il d.lgs. n. 164/2000 (meglio conosciuto come “Decreto Letta”), nel riformare – tra l'altro – la disciplina dell'attività di distribuzione del gas naturale, ha introdotto un regime transitorio per gli affidamenti e le concessioni in essere alla sua entrata in vigore.

Giova in premessa richiamare, per quanto qui interessa, le linee generali di tale regime transitorio, nella formulazione oggi vigente.

Per quanto concerne gli affidamenti non avvenuti con gara, il termine ordinario, originariamente fissato al 31.12.2005 (art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000), è stato prorogato al 31.12.2007 (art. 23, comma 1, l. n. 51/2006). Oltre tale termine è ammessa una sola proroga biennale, che consegue automaticamente al ricorrere di una delle condizioni di cui all'art. 15, comma 7, lett. a), b) e c), d.lgs. n. 164/2000 (cfr. sempre art. 23, comma 1, l. n. 51/2006).

Con riguardo agli affidamenti avvenuti con gara, il periodo transitorio termina, invece, al 31.12.2012 (art. 15, comma 9, d.lgs. n. 164/2000).

Più precisamente, la nuova normativa settoriale stabilisce che i rapporti concessori in essere proseguano sino alla loro scadenza naturale, se ricompresa entro il periodo transitorio ad essi applicabile, ovvero scadano ex lege al termine del periodo transitorio stesso, nel caso in cui la durata contrattuale vada oltre tale periodo.

Giova riportare, testualmente, le due disposizioni, dettate, rispettivamente, per gli affidamenti attribuiti senza gara (A) e per gli affidamenti attribuiti con  gara (B):

(A) “ (...) gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto (...) proseguono fino alla scadenza stabilita se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono sino al completamento del periodo transitorio stesso” (art. 15, comma 5, d.lgs. n. 164/2000).

(B) “Gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000” (art. 15, comma 9, d.lgs. n. 164/2000).

1.2. In questo contesto si inserisce la disciplina speciale dettata dal Legislatore per quanto concerne il regime transitorio delle concessioni rientranti nell'ambito di applicazione della normativa in materia di metanizzazione del Mezzogiorno (relative, cioè, ad impianti realizzati con i contributi pubblici previsti dall'art. 11, l. n. 784/1980 e dall'art. 9, l. n. 266/1997 e ss.mm.ii.).

Tale disciplina è stata introdotta, per la prima volta, soltanto in seguito all'entrata in vigore del d.lgs. n. 164/2000 e, precisamente, per effetto della Legge Finanziaria per il 2001 (l. n. 388/2000), la quale ha aggiunto il seguente comma 10 bis all'art. 15, d.lgs. n. 164/2000:

“Per le concessioni e gli affidamenti in essere per la realizzazione delle reti  e la gestione della distribuzione del gas metano ai sensi dell'articolo 11 della legge 28 novembre 1980 n. 784 e successive modificazioni e dell'articolo 9 della legge 7 agosto 1997 n. 266, come modificato dall'articolo 28 della legge 17 maggio 1999 n. 144, il periodo transitorio disciplinato dal comma 7 decorre, tenuto conto del tempo necessario alla costruzione delle reti, decorsi due anni dalla data di entrata in vigore del decreto del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica di concessione del contributo” .

La diversa decorrenza del periodo transitorio per gli affidamenti in parola era dunque giustificata dal Legislatore, expressis verbis, con l'esigenza di tenere conto del “tempo necessario per la costruzione delle reti” (presuntivamente quantificato in due anni).

E' da notare che, nella prima formulazione del citato comma 10 bis, il periodo transitorio preso in considerazione era esclusivamente quello di cui al comma 7, ossia il periodo transitorio dettato per gli affidamenti avvenuti senza gara.

La l. n. 239/2004 (art. 1, comma 68) ha poi modificato tale formulazione, per un verso differendo di ulteriori due anni la decorrenza del periodo transitorio per gli affidamenti in questione, per altro verso estendendo l'ambito di operatività della norma anche al periodo transitorio dettato per gli affidamenti avvenuti con gara (art. 15, comma 9. d.lgs. n. 164/2000).  Ne è derivata la seguente ri-formulazione:

“Per le concessioni e gli affidamenti in essere per la realizzazione delle reti  e la gestione della distribuzione del gas metano ai sensi dell'articolo 11 della legge 28 novembre 1980 n. 784 e successive modificazioni e dell'articolo 9 della legge 7 agosto 1997 n. 266, come modificato dall'articolo 28 della legge 17 maggio 1999 n. 144, il periodo transitorio disciplinato dal comma 7 e il periodo di cui al comma 9 del presente articolo decorrono, tenuto conto del tempo necessario alla costruzione delle reti, decorsi quattro anni dalla data di entrata in vigore del decreto del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica di concessione del contributo”.

Successivamente è intervenuto, nella stessa materia, l'art. 23, comma 4, d.l. n. 273/2005, convertito nella l. n. 51/2006, il quale, pur senza abrogare l'art. 15, comma 10 bis, d.lgs. n. 164/2000, ha dettato le seguente nuova disposizione:

“I termini di durata delle concessioni e degli affidamenti per la realizzazione delle reti e la gestione della distribuzione di gas naturale ai sensi dell'art. 11 della legge 28 novembre 1980 n. 784 e dell'articolo 9 della legge 7 agosto 1997 n. 266, sono prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164, oppure, se successiva, dalla data di entrata in vigore del decreto del Ministero dell'economia e delle finanze di approvazione delle risultanze finali dell'intervento”.

Come si può osservare, la tecnica redazionale della norma è diversa da quella impiegata per il sopra esaminato comma 10 bis.

Non si  prende, cioè, le mosse dal periodo transitorio-base, per poi differirne nel tempo la decorrenza, ma si fa direttamente riferimento ai termini di durata degli affidamenti e delle concessioni, per stabilire che essi “sono prorogati fino a” un determinato termine, identificato nel dodicesimo anno:

- dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164/2000, se il decreto ministeriale di approvazione delle risultanze finali dell'intervento di metanizzazione ammesso a finanziamento sia entrato in vigore prima di tale data;

- ovvero dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto ministeriale di cui sopra, nei casi in cui questo sia intervenuto (rectius abbia acquistato efficacia) successivamente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 164/2000.

2. La lettura dell'art. 23, comma 4, d.l. n. 273/2005, convertito nella l. n. 51/2006: i principali problemi interpretativi e le possibili soluzioni alla luce delle norme e dei principi di diritto costituzionale e comunitario.

Si intende ora affrontare alcune delle principali questioni interpretative che la norma in rubrica pone, sintetizzandole, in forma interrogativa, nei titoli dei paragrafi che seguono.

2.1. Proroga di tutti i termini contrattuali o dei soli termini legali del periodo transitorio?

Ad una prima lettura, stando all'interpretazione strettamente letterale della norma, si potrebbe essere  indotti a ritenere che la disposizione preveda l'indiscriminata proroga di tutti gli affidamenti e le concessioni in essere, attribuiti ai sensi delle ll. n. 784/1980 e n. 266/1997, anche a prescindere dalle scadenze naturali degli stessi, ossia che la proroga ivi stabilita sia del tutto svincolata dal regime transitorio dettato dall'art. 15, d.lgs. n. 164/2000.

Ad un più approfondito esame, tuttavia, è agevole rendersi conto che una tale lettura, sia pur indotta dall'infelice ed equivoca formulazione testuale della norma, non resiste al vaglio dei canoni di interpretazione logico-sistematica dei testi normativi, ed inoltre condurrebbe ad esiti incompatibili sia con le norme di diritto comunitario sia con le norme costituzionali, anche alla stregua del principio di ragionevolezza e parità di trattamento di cui all'art. 3, comma 1, Cost.

Si svolgono al riguardo le seguenti considerazioni.

2.1.1. Si ritiene, innanzitutto, che sia imprescindibile coordinare il contenuto dell'art. 23 comma 4, l. n. 51/2006, con la disciplina del regime transitorio, dettata in generale dall'art. 15, d.lgs. 164/2000 ed, in particolare, dal comma 10 bis dello stesso art. 15, con riferimento agli affidamenti interessati dalla normativa in materia di metanizzazione del Mezzogiorno; comma che, come detto, non è stato abrogato.

Tale opera di coordinamento appare subito naturale, se si ha riguardo alla collocazione del comma 4 dell'art. 23 in esame, che segue i primi tre commi dello stesso articolo, tutti finalizzati a modificare e/o a puntualizzare la disciplina transitoria di cui all'art. 15, d.lgs. n. 164/2000.

Ma ciò che, invero, impone di leggere la disposizione in parola unitamente alle norme contenute nella suddetta disciplina transitoria è, più in generale, l'inserimento di tale disposizione nel d.l. n. 273/2005 (poi convertito nella l. n. 51/2006), non a caso noto come “Decreto Milleproroghe”.

Come dimostra l'esame di tale decreto e come testualmente riferito nella Relazione illustrativa del Governo al disegno di legge di conversione (1), si tratta di un provvedimento che “dispone in ordine alla proroga di termini previsti da disposizioni legislative”.

Oggetto delle proroghe sancite dal decreto sono, quindi, propriamente, termini fissati da norme di legge, non già termini di carattere puramente contrattuale.

Per quanto riguarda, poi, la disposizione che qui interessa, assai significativa è la specifica conferma in questo senso che proviene dalla parte – pur scarna – della Relazione illustrativa del Governo dedicata proprio all'art. 23 del decreto.

Ivi si legge che l'art. 23, cit. “dispone la proroga di disposizioni normative concernenti le concessioni e gli affidamenti per la realizzazione di reti e distribuzione di gas naturale e gli interventi connessi con la messa in esercizio degli impianti e il relativo collaudo”.

In armonia con  l'oggetto dell'intero decreto e con le precisazioni contenute nella Relazione governativa citata, deve ritenersi, allora, che il comma 4 dell'art. 23 rechi una proroga non già, tout court, dei termini contrattuali delle concessioni interessate, bensì dei termini legali applicabili a tali rapporti.

Ebbene, si è visto che detti termini legali sono quelli indicati dal comma 10 bis dell'art 15, d.lgs n. 164/2000.

Tali termini non sono stati abrogati/sostituiti dalla nuova disposizione, ma, per l'appunto, prorogati.

Né appare di ostacolo a tale interpretazione il dato testuale del comma 4 in esame, che, come già detto, si riferisce ai “termini di durata delle concessioni e degli affidamenti...”, piuttosto che, esplicitamente, ai termini del periodo transitorio applicabile a tali concessioni e affidamenti.

I “termini di durata delle concessioni e degli affidamenti...”, infatti, risultano dall'integrazione della disciplina contrattuale e di quella legale.

Poiché, come si è visto, oggetto della proroga ex lege sono solo i termini legali, ne consegue che saranno interessati da detta proroga solo quei rapporti per i quali, in assenza di proroga, avrebbero trovato concreta applicazione i termini legali stabiliti dall'art 15, comma 10 bis, d.lgs. n. 164/2000, ossia quei rapporti che avrebbero subito un'anticipazione ex lege della loro scadenza naturale.

In questi casi, infatti, ben può dirsi che “i termini di durata degli affidamenti e della concessioni (...)”  sono prorogati.

Per chiarezza, giova esemplificare.

Si consideri una concessione con scadenza contrattuale al 31.12.2020; si supponga poi che, in applicazione del particolare periodo transitorio di cui al citato comma 10 bis, il suo termine –  legale ed effettivo –  di durata vada a scadere il 31.12.2010. Ebbene, per effetto della disposizione di cui all'art. 23, comma, 4, cit., detto termine di durata è effettivamente prorogato, perlomeno, sino al 21.6.2012 (12 anni dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 164/2000).

La proroga in questione non si applica, invece, a quei rapporti concessori che vadano a scadenza naturale entro il periodo transitorio disciplinato dal citato comma 10 bis. E ciò in quanto, con riguardo a tali ipotesi, non rileva alcun termine legale che sia suscettibile di proroga.

In questi casi trova applicazione la norma – sempre vigente – contenuta nell'art. 15, comma 5, secondo cui gli affidamenti caratterizzati da scadenza naturale ricompresa nel periodo transitorio, “proseguono fino alla scadenza stabilita”. Con l'unica avvertenza che, nella specifica materia che ci occupa, il periodo transitorio da tenere presente non è quello di cui al comma 7 dell'art. 15, ma quello “speciale” stabilito dal successivo comma 10 bis – anch'esso tuttora vigente – dedicato agli affidamenti e alle concessioni di cui alle ll. n. 784/1980 e n. 266/1997.

La linea interpretativa ora esposta, appare, del resto, confermata dalla  –  pur scarsa – giurisprudenza sinora disponibile in materia.

In una recente sentenza (2) è stato chiaramente affermato, infatti, che la proroga prevista dall'art. 23, comma 4, al pari di quella di cui al comma 1, riguarda la durata del periodo transitorio (e non, quindi, i termini convenzionali). Nella specie, l'Organo giudicante ha precisato che, in entrambi i casi, la norma è stata redatta con una tecnica diversa rispetto all'art. 15 d.lgs. n. 164/2000: ossia non già definendo la durata del periodo transitorio e la sua decorrenza, ma “stabilendo direttamente la data di scadenza del periodo transitorio” (cfr. pag. 13 della sentenza citata). Con riferimento specifico alle ipotesi “già disciplinate dall'art. 15, comma 10 bis”, la sentenza chiarisce esplicitamente che, ai sensi dell'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006, “è previsto un periodo transitorio di dodici anni di cui viene stabilita anche la decorrenza” (cfr. pag. 14).

Anche la giurisprudenza è orientata a ritenere, dunque, che la proroga di cui all'art. 23, comma 4, cit., vada riferita ai termini del periodo transitorio di cui all'art. 15, comma 10 bis, d.lgs. n. 164/2000, e non già ai termini di durata convenzionale dei rapporti concessori.

2.1.2. La diversa interpretazione a favore della proroga generalizzata di tutti gli affidamenti in questione, siano essi soggetti a termine legale o a termine contrattuale di scadenza, non pare percorribile.

Essa, oltre a non essere in linea – come si è visto –  con la natura e la finalità del “Decreto Milleproroghe”, nel quale la norma in esame è contenuta, non appare compatibile con i canoni di logica, ragionevolezza e parità di trattamento, costituzionalmente rilevanti ai sensi dell'art. 3 Cost., nonché con i principi del Trattato CE e con la normativa comunitaria in materia, in parte recepita dall'ordinamento interno grazie al d.lgs. n. 164/2000 (Direttiva 98/30/CE), in parte ancora da recepire (Direttiva 2003/55/CE).

A fondamento di tale assunto, si espone quanto segue.

Stando all'interpretazione in discussione, la norma determinerebbe un inspiegabile incremento delle durate contrattuali delle concessioni, collocandosi al di fuori della  materia “periodo transitorio”.

Tale incrementi confliggerebbero con le disposizioni contenute nella riforma di settore (d.lgs. n. 164/2000 e ss.mm.ii), che, nell'introdurre una nuova regolamentazione dell'attività di distribuzione del gas e delle relative modalità di affidamento, prevedono, al contempo, un contenimento, ovvero una riduzione (sia pure con approccio gradualista) delle durate delle concessioni affidate in base alla normativa previgente (art. 15, d.lgs. n. 164/2000);  un incremento di tali durate andrebbe, evidentemente, nella direzione opposta.

L'obiettivo perseguito, infatti, è costituito, notoriamente, in applicazione delle Direttive comunitarie, dall'apertura al mercato del settore della distribuzione del gas naturale, attraverso l'affidamento con gara dei relativi servizi.

In questa direzione, alla Direttiva 98/30/CE, recepita dal d.lgs. n. 164/2000, ha fatto seguito la Direttiva 2003/55/CE, la quale ha previsto precise scadenze e vincoli temporali che dovrebbero condurre alla completa liberalizzazione del mercato della vendita del gas entro l'1.7.2007; liberalizzazione alla cui effettività contribuisce in modo determinante la messa in concorrenza degli affidamenti relativi ai servizi locali di distribuzione.

In ogni caso, se è vero che resta nella disponibilità del Legislatore nazionale – entro certi limiti –  la graduazione del periodo transitorio (3) , altrettanto non può dirsi, con ogni evidenza, per il prolungamento delle durate contrattuali, che risulterebbe in evidente contrasto con la ratio delle direttive comunitarie e delle norme interne di recepimento.

In particolare, una  proroga delle scadenze contrattuali confliggerebbe  con il d.lgs. n. 164/2000 e con le norme in materia di liberalizzazione e apertura alla concorrenza sancite dal diritto comunitario, senza, per converso, trovare legittimazione nell'esigenza o nell'opportunità di prevedere e regolare un periodo transitorio ad hoc, al fine di gradualizzare il passaggio al nuovo assetto concorrenziale e, quindi, al fine di tutelare i rapporti in essere.

E' vero, infatti, che sia l'ordinamento comunitario (4), sia la Corte Costituzionale (5)  ammettono la previsione di un regime transitorio in materia, ma è altrettanto vero che un ipotetico prolungamento ex lege delle scadenze dei contratti di concessione sarebbe del tutto estraneo alla natura e alla logica del periodo transitorio, che è finalizzato sì ad evitare che i rapporti in essere vengano travolti dall'immediata applicazione dell'assetto normativo sopravvenuto, ma non certo a prolungarne la durata dopo la loro naturale scadenza.

Inoltre, non pare individuabile alcuna plausibile ratio di tutela dei concessionari, che possa sostenere l'interpretazione estensiva dell'art. 23, comma 4, in esame.

La scadenza naturale di un rapporto di concessione-contratto, infatti, è sempre il frutto di un accordo tra le parti, sulla base della contestuale valutazione dei rispettivi interessi. Nei casi in cui, poi, il contratto di concessione è stato preceduto da una procedura di gara, la durata del rapporto costituisce un elemento noto ex ante al concessionario, in quanto previsto dal bando, ovvero, talvolta, può persino integrare un elemento dell'offerta del concessionario stesso.

Un proroga forzosa ex lege altererebbe, quindi, l'equilibrio negoziale liberamente scelto dalle parti, producendo, ingiustificatamente, effetti vantaggiosi per una parte (il Concessionario) e svantaggiosi per l'altra (l'Ente concedente (6)).

Verrebbe, in sostanza, ad essere derogato, in assenza di alcuna apprezzabile ratio, il principio consensualistico che, come noto, costituisce la regola generale nei rapporti contrattuali (cfr. artt. 1321, 1322 e 1372 c.c.).

Né una tale proroga potrebbe essere ragionevolmente motivata in relazione all'applicazione della normativa in materia di metanizzazione del Mezzogiorno. Poichè, infatti, come recita la norma, si tratta di concessioni e affidamenti attribuiti “ai sensi dell'articolo 11 della legge 28 novembre 1980 n. 784 e dell'articolo 9 della legge 7 agosto 1997 n. 266”, parte concedente e e parte concessionaria ben potevano – ed anzi, dovevano (7)  –  tenere conto degli effetti di tali disposizioni nel regolamento convenzionale dalle stesse sottoscritto, ed, in particolare, nella determinazione della durata del contratto.

2.1.3. Più in generale, il differimento ex lege delle scadenze naturali delle concessioni si porrebbe in contrasto con i  principi del Trattato CE in materia di libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi, parità di trattamento e regole di concorrenza applicabili ai servizi di interesse economico generale (artt. 43, 49, 86 del Trattato CE); in breve, si porrebbe in contrasto con la regola – tratta da tali principi –  dell'affidamento con gara dei contratti pubblici.

Da questo punto di vista appare pertinente richiamare la norma (art. 23, l. n. 62/2005), che, proprio per conformare l'ordinamento interno ai suddetti principi di diritto comunitario (e archiviare una specifica procedura di infrazione comunitaria – n. 2003/2110), ha abrogato la facoltà, per la P.A., di procedere al rinnovo espresso (senza gara) dei contratti pubblici (art. 6, comma 2, l. n. 537/1993 e ss.mm.ii.).

In ragione del suo carattere di disposizione direttamente attuativa di precisi obblighi di diritto comunitario, la norma in esame è stata interpretata estensivamente dalla giurisprudenza: non già come esclusivamente riferita alla specifica fattispecie dei rinnovi contrattuali in senso stretto, ma come regola di carattere generale che deve guidare anche l'interpretazione di altre norme dell'ordinamento, per evitare l'elusione dei principi di concorrenzialità nell'affidamento dei contratti pubblici.

Eloquente è, al riguardo, quanto recentemente statuito dal Consiglio di Stato: “(...) non solo l'intervento normativo di cui all'art. 23 l. n. 62/05 dev'essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l'esegesi di altre disposizioni dell'ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l'affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi, deve essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta con valenza imperativa ed inderogabile il rinnovo dei contratti”.  (8)

Nella fattispecie di cui all'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006, non si verte in materia di rinnovo contrattuale in senso stretto, ma di proroga di contratti esistenti.

Ciò non di meno, l'interpretazione di tale norma nel senso della proroga ex lege delle durate naturali dei contratti, appare incompatibile con  il principio affermato  dal Consiglio di Stato, in quanto potrebbe determinare, nei fatti, l'affidamento diretto dei pubblici servizi interessati, a favore degli attuali concessionari, per un congruo numero di anni, senza alcun previo confronto concorrenziale.

Un'interpretazione, dunque, che, anche per le ragioni ora esposte, non si ritiene percorribile alla stregua del diritto comunitario.

2.1.4. Occorre aggiungere, infine, che l'interpretazione qui non condivisa sarebbe foriera di disparità di trattamento, costituzionalmente rilevanti ex art. 3, Cost., in quanto condurrebbe ad assimilare il trattamento giuridico di fattispecie contrattuali  oggettivamente differenziate.

In particolare, si applicherebbero, allo stesso modo, i termini di durata stabiliti dall'art. 23, comma 4:

- da una parte, ai contratti di concessione con scadenza naturale successiva all'entrata in vigore del d.l. n. 273/2005 (convertito nella l. n. 51/2006), ma comunque ricompresa nel periodo transitorio;

- dall'altra parte, ai contratti di concessione con scadenza naturale prevista oltre i termini indicati dall'art. 23, comma 4, cit.; contratti che sono destinati a subire un anticipazione ex lege della scadenza in corrispondenza di tali termini.

Ora, non si comprende in base a quale ragione un rapporto che, in ipotesi, giunga a naturale conclusione nel 2006 o nel 2007, possa ragionevolmente beneficiare di una proroga sino al 2012, che lo assimili, per esempio, alla condizione di  un contratto con scadenza 2020, che, allo stesso modo, sia destinato – si supponga - ad esaurire i suoi effetti ex lege al 2012, in virtù della disciplina transitoria ad esso applicabile.

L'identità di trattamento giuridico tra due situazioni così diverse non troverebbe giustificazione razionale e costituirebbe, pertanto, una disparità di trattamento idonea ad alterare il corretto confronto concorrenziale tra le imprese del settore, specialmente nell'ambito delle nuove gare ex art. 14, d.lgs. n. 164/2000.

2.1.5. In sintesi, alla luce delle considerazioni svolte, l'interpretazione secondo cui la proroga di cui all'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006, riguarderebbe anche gli affidamenti in scadenza entro il periodo transitorio di cui all'art. 15, comma 10 bis, d.lgs. n. 164/2000:

- appare incompatibile con l'oggetto e le finalità del d.l. n. 273/2005 (“Decreto Milleproroghe”) e dello stesso art. 23, come esplicitate dalla Relazione illustrativa del Governo, secondo cui la proroga riguarda esclusivamente i termini contenuti in disposizioni normative;

- non tiene conto che l'art. 23, comma, 4 cit., non abroga o sostituisce il comma 10 bis dell'art. 15, d.lgs. n. 164/2000, ma, per l'appunto, dispone una proroga dei termini ivi stabiliti;

- si pone in contrasto, sul terreno logico-sistematico, con il nuovo assetto normativo del settore, dettato dal d.lgs. n. 164/2000 ed, in particolare, con quelle disposizioni volte ad anticipare – e non certo ad incrementare –  la naturale scadenza dei rapporti concessori in essere, al fine di rendere possibile, sia pure con gradualismo, l'effettiva attuazione, in tempi certi e ragionevoli, della normativa oggi vigente, attraverso l'espletamento delle nuove procedure di affidamento (con gara);

- sotto quest'ultimo profilo, appare altresì in contrasto con le direttive comunitarie in materia, finalizzate alla liberalizzazione del mercato del gas, per la quale è coessenziale la messa in concorrenza dei servizi di distribuzione ed, in particolare, con la Direttiva 2003/55/CE, che prescrive agli Stati membri di dare completa attuazione alla liberalizzazione entro l'1.7.2007;

- appare poi  in conflitto con i più generali principi del Trattato CE in materia di libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi, parità di trattamento e regole di concorrenza applicabili ai servizi di interesse economico generale (artt. 43, 49, 86 del Trattato CE), specialmente con riferimento alla ratio sottesa al divieto di rinnovo dei contratti pubblici (art. 23, l. n. 62/2005), come interpretato dalla giurisprudenza;

- è affetta da irragionevolezza, rilevante sia sul piano della legittimità comunitaria, sia sul piano della legittimità costituzionale (art. 3, comma 1, e 41 Cost.), in quanto produrrebbe effetti restrittivi della concorrenza non giustificati né sub materia regime transitorio né sotto altri apprezzabili profili;

- darebbe adito a disparità di trattamento, assimilando fattispecie contrattuali differenziate ed, in particolare, concessionari che si trovano in condizioni diverse e ragionevolmente non assimilabili (con violazione, anche qui, dell'art. 3, comma 1, Cost.).

2.2. Proroga dei soli termini che scadrebbero anteriormente, ovvero anche limite temporale per gli affidamenti che scadrebbero successivamente?  Quale differenza di trattamento tra gli affidamenti avvenuti con gara e gli affidamenti avvenuti senza gara?

L'art. 23, comma 4, cit., nell'indicare i termini di proroga,  utilizza la dizione “fino a” e stabilisce che tali termini interessano, in generale, “le concessioni e gli affidamenti per la realizzazione delle reti e la gestione della distribuzione  di gas naturale ai sensi dell'articolo 11 della legge 28 novembre 1980 n. 784 e dell'articolo 9 della legge 7 agosto 1997 n. 266”.

La norma non contiene, peraltro, alcuna espressa differenziazione tra contratti affidati con gara e senza gara.

Come già si è visto, la disposizione in parola va letta, tuttavia, unitamente all'art. 15, comma 10 bis, d.lgs. n. 164/2000, ancora pienamente vigente.

Ebbene, detto comma 10 bis, nell'attuale formulazione (emendata dalla l. n. 239/2004), contiene una disciplina differenziata per gli affidamenti previa gara  e  per gli affidamenti senza gara. E ciò perfettamente in coerenza con l'impostazione adottata nella disciplina transitoria di carattere generale, che prevede due distinti periodi transitori per le due tipologie di affidamento in questione: il periodo transitorio di cui all'art. 15, comma 7, per gli affidamenti senza gara; il periodo transitorio di cui all'art. 15 comma 9, per gli affidamenti con gara.

Orbene, l'art. 15, comma 10 bis, contempla, come già notato, il differimento di quattro anni della decorrenza di entrambi detti periodi transitori.

Potrebbe quindi accadere che, in alcuni casi, il periodo transitorio di cui al comma 10 bis, cit., vada a scadere oltre il 21.6.2012, ossia oltre il termine indicato dall'art. 23 comma 4, l. n. 51/2006, vale a dire oltre “il dodicesimo anno decorrente dall'entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164”.

Tale ipotesi è senz'altro possibile per gli affidamenti con gara e, segnatamente, si verifica in tutti i casi in cui il decreto di finanziamento sia intervenuto meno di quattro anni prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 164/2000 (9) e, a maggior ragione, nei casi in cui sia intervenuto successivamente (10).

A ben vedere, poi, tale ipotesi può concretizzarsi anche con riguardo agli affidamenti senza gara, ed in particolare ciò dipende da quando è destinata a “scattare”, ai sensi del citato comma 10 bis, la decorrenza del periodo transitorio di cui all'art. 15 comma 7; periodo transitorio che, si ricorda, può essere di 7 o di 9 anni. (11). 

Si pone, dunque, il seguente interrogativo: se la nuova disposizione di cui all'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006, contenendo una proroga delle scadenze “fino a” determinati termini:

1)         si applichi solo a quei contratti che, in base all'art. 15, comma 10 bis, cesserebbero i loro effetti prima di tali termini, determinandone, per l'appunto, la proroga;

2)         oppure si applichi anche a quei contratti che, ai sensi dell'art. 15, comma 10 bis, cit., scadrebbero dopo tali termini, avendo, all'opposto, l'effetto di limitarne la durata.

La prima opzione interpretativa appare l'unica in linea con il dettato e la ratio della disposizione in esame, oltre che l'unica compatibile con il principio di parità di trattamento (costituzionalmente rilevante ex art. 3 Cost.).

Dal punto di vista letterale, va considerato, innanzitutto, che l'oggetto della disposizione in esame è costituito, propriamente, da  una proroga di termini (come già visto, fissati ex lege). E come è ovvio, concettualmente, intanto può esservi proroga di una certa scadenza sino ad un determinato termine, in quanto detta scadenza vada a cadere entro questo determinato temine. Diversamente, non si tratterebbe di proroga, ma, al contrario, di anticipazione della scadenza considerata.

Ne deriva che gli effetti di “proroga” riconducibili al disposto dell'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006 si applicano esclusivamente ai termini di durata delle concessioni che sono destinati a scadere entro il 21.6.2012, oppure entro il dodicesimo anno dall'entrata in vigore del decreto di approvazione delle risultanze finali dell'intervento di metanizzazione, se successiva al 21.6.2000.

Per quanto concerne, invece, le durate convenzionali destinate a scadere al di là di questi termini, in applicazione dell'art. 15, comma 10 bis, d.lgs. n. 164/2000, si devono ritenere confermate le relative scadenze di legge, senza che su esse possa incidere la norma sopravvenuta.

Diversamente, si finirebbe per trasformare una proroga del periodo transitorio nel suo opposto, ossia, nei fatti, in una contrazione del periodo transitorio stesso per taluni affidamenti.

Inoltre, un'interpretazione che intenda i termini di cui all'art. 23, comma 4, cit., come limiti temporali valevoli, indifferentemente, per tutti gli affidamenti di cui alle ll. n. 784/1980 e 266/1997, determinerebbe disparità di trattamento rilevanti ai sensi dell'art. 3 Cost.

E ciò innanzitutto sotto il profilo dell'ingiustificata assimilazione del trattamento degli affidamenti con gara e  senza gara.

Una tale assimilazione sarebbe irragionevole in quanto gli affidamenti avvenuti con gara, a differenza degli altri, sono già il frutto di un confronto concorrenziale; ossia, costituiscono già espressione di ciò che, nel nuovo assetto normativo, è divenuto principio generale e inderogabile, su impulso del diritto comunitario.

Non differenziare tali affidamenti dai restanti significherebbe non tenere conto, quale criterio di distinzione giuridicamente rilevante, di un fattore (la gara) che costituisce l'elemento più connotativo della nuova disciplina settoriale per quanto riguarda la distribuzione del gas.

Un fattore che, proprio per questa ragione, costituisce un discrimen fondamentale nell'ambito della disciplina positiva di diritto transitorio che, come noto, distingue due periodi transitori, uno per gli affidamenti con gara e uno per gli affidamenti senza gara. E ciò avviene sia in generale (art. 15, commi 7 e 9, d.lgs. n. 164/2000), sia con riferimento specifico agli affidamenti di cui alla normativa in materia di metanizzazione del Mezzogiorno (art. 15, comma 10 bis, d.lgs. n. 164/2000, come modificato dalla l. n. 239/2004).

Appare, pertanto, costituzionalmente incompatibile una lettura dell'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006, che comporti l'eliminazione di un tale criterio di differenziazione del regime transitorio con riguardo alle concessioni relative al programma di metanizzazione del Mezzogiorno.

Riceve dunque conferma, a contrario, l'interpretazione qui sostenuta.

2.3. Regime di proroga applicabile in presenza di concessioni rilasciate per  la metanizzazione ex novo dei territori interessati, ovvero anche solo in presenza di successivi interventi di ampliamento/trasformazione del primo impianto finanziati ai sensi degli artt. 11, l. n. 784/1989 / 9, l. n. 266/1997?

L'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006, riguarda, testualmente, “le concessioni e gli affidamenti per la realizzazione delle reti e la gestione della distribuzione di gas naturale ai sensi dell'articolo 11 della legge 28 novembre 1980 n. 784 e dell'articolo 9 della legge 7 agosto 1997 n. 266”.

Il dato letterale pare suggerire che debba trattarsi di concessioni rilasciate ab origine per la realizzazione (e gestione) delle opere di metanizzazione ammesse ad usufruire dei contributi pubblici di cui alle note leggi speciali. In questo senso depone la dizione “le concessioni e gli affidamenti...ai sensi del....”, la quale sembra richiedere che il ricorso ai finanziamenti di legge caratterizzi geneticamente il  rapporto concessorio.

Nel medesima direzione orienta l'interprete l'espressione “le concessioni e gli affidamenti per la realizzazione delle reti e la gestione della distribuzione di gas naturale...”. Discorso analogo vale per quanto si legge all'art. 15, comma 10 bis, d.lgs. n. 164/2000, che, come più volte sottolineato, va letto unitamente alla nuova disposizione; infatti, il regime di favore ivi dettato, si ricorda, è esplicitamente giustificato in base all'esigenza di tenere conto del “tempo necessario per la costruzione delle reti”.

Anche tali elementi testuali sembrano confermare, quindi, che la fattispecie presa in esame dal Legislatore sia quella della costruzione ex novo delle reti (e conseguente gestione).

Non pare, tuttavia, sufficiente limitarsi al dato letterale per escludere recisamente che la disposizione in parola possa applicarsi ad ampliamenti d'impianto realizzati durante l'esecuzione della concessione, con i contributi di cui alle ll. nn. 784/1980 e 266/1997.

Va ricordato, infatti, che, ai sensi dell'art. 11, l. n. 784/1980, gli Enti locali che, alla data di entrata in vigore della medesima legge, avessero già affidato in concessione a terzi la realizzazione/gestione di impianti di distribuzione del gas  e avessero inteso usufruire dei contributi pubblici stanziati dalla medesima legge “per la realizzazione di nuove reti di distribuzione o la trasformazione o l'ampliamento di reti esistenti”, erano tenuti ad adeguare i contratti di concessione già in corso di esecuzione, per tenere conto dei nuovi benefici. Era quindi contemplata non solo la costituzione, ma anche la modifica dei rapporti concessori ai sensi dell'art. 11, l. n. 784/1980.

Tuttavia, anche ponendo attenzione alla ratio della disposizione in esame, non pare che essa legittimi la sua applicazione de plano ad ogni ipotesi di ampliamento/trasformazione “coperta” dai contributi ex ll. n. 784/1980 e n. 266/1997.

Se, infatti, lo scopo dell'art. 23, comma 4, cit., è quello di consentire che gli impianti siano gestiti dai soggetti che li hanno realizzati, per almeno dodici anni, ossia per un periodo non inferiore alla durata massima prevista per i nuovi affidamenti ex art. 14, d.lgs. n. 164/2000, non pare che una tale garanzia sia ragionevole e proporzionata rispetto a qualsiasi tipo di intervento finanziato, a prescindere dalla sua reale entità.

In altri termini, la garanzia del dodicennio di effettiva gestione è chiaramente parametrata tout court alla fattispecie di una concessione di costruzione e gestione delle opere di metanizzazione di un intero territorio comunale o pluricomunale (in analogia con il regime dei nuovi affidamenti ex art. 14, d.lgs. n. 164/2000). In assenza di espliciti distinguo contenuti nella norma in esame, non pare che quest'ultima autorizzi a includere nel suo ambito di applicazione qualsiasi intervento parziale di ampliamento/trasformazione, potendo lo stesso variare sensibilmente per estensione e per  impatto economico-gestionale.

E ciò, in particolare, se si considera che l'art. 23, comma 4, in esame appare norma di carattere eccezionale, ovvero, in ogni caso, disposizione mirante a prolungare (ulteriormente) il differimento nel tempo dell'applicazione dell'assetto normativo “a regime” della riforma di settore e, quindi, dei principi di concorrenzialità – di derivazione comunitaria – che ne costituiscono essenziale fondamento. Ciò che sembra precludere un'interpretazione estensiva (cfr. art. 14 delle preleggi) o, perlomeno, rendere preferibile una lettura strictu sensu.

Ferma, comunque, la consapevolezza della presenza, come detto, di elementi di incertezza interpretativa sul profilo ora esaminato.

2.4. Conclusioni.

Si sintetizzano qui di seguito le conclusioni interpretative a cui si ritiene di essere pervenuti, in ordine all'ambito di applicazione del regime di proroga di cui all'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006.

2.4.1. In particolare, può essere così schematizzata la “casistica” delle scadenze degli affidamenti e delle concessioni interessati dalla normativa in materia di metanizzazione del Mezzogiorno:

1)         affidamenti/concessioni con scadenza naturale entro i termini di cui all'art. 15, comma 10 bis, d.lgs. n. 164/2000 (12) : cessano i loro effetti alla scadenza naturale; non si applica la proroga di cui all'art. 23, comma 4, l. 51/2006;

2)         affidamenti/concessioni con scadenza legale in corrispondenza dei termini di cui all'art. 15, comma 10 bis, d.lgs n. 164/2000:

a)         se la scadenza legale è ricompresa entro i termini della proroga di cui all'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006, si applicano questi ultimi termini e la durata del contratto viene quindi prorogata ex lege;

b)         se la scadenza legale si colloca oltre i termini della proroga di cui all'art. 23, comma 4, l. n. 51/2006, essa resta ferma e non è interessata da quest'ultima disposizione. 

2.4.2. Infine, non pare di poter rinvenire i presupposti (di ordine letterale e logico-sistematico) per autorizzare, in modo generalizzato, l'applicazione del regime di proroga di cui all'art. 23, comma 4, cit., in presenza di qualsiasi tipo di intervento, successivo al primo impianto, che abbia beneficiato delle provvidenze di cui agli artt. 11, l. n. 784/1980 e 9, l. n. 266/1997.

Note:

(1) XIV Legislatura, Atti Senato della Repubblica n. 3717; Atti Camera dei Deputati n. 6323.

(2) T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, n. 1825/2006.

 (3) Va ricordato che, con riguardo, alle proroghe ex lege del perodo transitorio ordinario (previste dall'art 23, comma 1, l. n. 51/2006), il T.A.R. Lombardia-Brescia ha posto il problema della loro compatibilità con il Trattato CE e con la Direttiva 2003/55/CE, sollevando specifica questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia CE (cfr. Ordinanza n. 963 del 4.8.2006). I Giudici lombardi hanno, tra l'altro, censurato l'irragionevolezza ed il carattere automatico delle proroghe previste,  ritenendo queste ultime elusive dei principi di concorrenzialità derivanti  dal Trattato CE con riguardo all'affidamento dei servizi di interesse economico generale, nonché degli obblighi di liberalizzazione del mercato del gas naturale previsti dalla Direttiva 2003/55/CE e del divieto per gli Stati membri di approvare o mantenere in vigore norme nazionali contrastanti con detta liberalizzazione.

(4) Cfr., per es., il 18° considerando della Direttiva 2003/55/CE.

(5) Cfr. Corte Costituzionale, sent. n. 413/2002, la quale ammette, con riferimento all'art. 15, comma 10, d.lgs. n. 164/2000, che “il regime transitorio sia determinato dal Legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità, tenendo conto, nel regolare il passaggio delle situazioni preesistenti in base ad un regime all'epoca valido in Italia, delle esigenze dello stesso principio di libertà di iniziativa economica e della libertà di concorrenza”.

(6) L'Ente locale concedente risulta solitamente penalizzato, in caso di ritardo nell'espletamento delle nuove gare ex art. 14, d.lgs. n. 164/2000, potendo ottenere, tramite il ricorso al confronto concorrenziale, condizioni economiche più favorevoli di quelle preesistenti.

(7) Cfr. art. 11, l. n. 784/1980.

 (8) Cons. St., Sez. V, n. 6458/2006. Le sottolineature sono ns.  Si precisa, inoltre,  che le norme in questione (cfr. art. 23, l.  62/2005, che incide sull'art. 6, l. n. 537/1993) si riferiscono non solo ai contratti di appalto, ma anche ai contratti di concessione.

(9) Esempio: decreto di finanziamento efficace al 1.4.1998; periodo transitorio: 1.4.1998 + 4 anni = 31.3.2002 + 12 anni = 31.3.2014.

(10) Esempio: decreto di finanziamento efficace al 1.4.2002; periodo transitorio: 1.4.2002 + 4 anni = 31.3.2006 + 12 anni = 31.3.2018.

(11) Esempio: decreto di finanziamento efficace al 1.2.2005 periodo transitorio: 1.2.2005 + 4 anni = 31.1.2009 + 7 anni = 31.1.2016; oppure  31.1.2009 + 9 anni = 31.1.2018.

(12) Nella versione attualmente vigente, come modificata dall'art. 1, comma 68, l. n. 239/2004.

ALLEGATO:

TABELLE DI SINTESI

(regime  transitorio -metanizzazione del Mezzogiorno)