Il presente articolo affronta la problematiche che si pongono, in sede di prima attuazione delle gare previste dall'art. 14, d.lgs. n. 164/2000, a proposito del "passaggio di consegne" tra gestore uscente e gestore subentrante.

In particolare, tali problematiche sono connesse soprattutto ai rimborsi dovuti al gestori uscenti a fronte del rilascio degli impianti (il più delle volte, e in larga parte, realizzati dagli stessi concessionari e di proprietà dei medesimi). Esse riguardano:

- l'individuazione del soggetto (gestore subentrante/Ente locale) tenuto a sostenere l'onere di tali rimborsi, ed eventualmente per quale parte; (conseguentemente, la fatturazione e il relativo regime fiscale);

- la coincidenza o meno del soggetto tenuto al rimborso con il soggetto che acquista la proprietà degli impianti;

- la determinazione dell'entità di questo rimborso ed il connesso contenzioso;

- l'impatto di tale obbligo di rimborso sulle condizioni economiche da porre a base delle "prime" gare ai sensi dell'art. 14, d.lgs. n. 164/2000, sulla sostenibilità economica degli affidamenti, sulla par condicio tra i concorrenti e sulla effettiva praticabilità del confronto concorrenziale.

Ebbene, queste questioni – che saranno tra breve esaminate – riguardano – vale la pena sottolinearlo – soltanto la successione tra concessioni antecedenti al d.lgs. n. 164/2000 e nuovi affidamenti. Non riguardano, invece, i passaggi di consegna, "a regime", tra gestori già individuati con gara ex art. 14, d.lgs. n. 164/2000.

Preliminarmente, allora, merita di essere ricordata la disciplina prevista a questo proposito dall'art. 14, commi 4 e 8; disciplina distinta rispetto a quella di cui all'art. 15, comma 5, e assai più chiara e soddisfacente.

La norma va letta in combinato disposto con l’art. 14, comma 4::

- "Alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell’ente locale;

- "Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all’ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio".

Anche se il riferimento agli impianti "dichiarati reversibili" e alla nozione di "disponibilità" (e non direttamente a quella di proprietà), lasciano aperti alcuni spazi per una interpretazione diversa, la lettura più semplice e lineare di queste disposizioni appare la seguente:

- l’infrastruttura che preesiste rispetto all’affidamento è di proprietà dell’Ente locale e viene conferita in uso al gestore;

- gli impianti e le dotazioni realizzati dal gestore durante l’affidamento sono di proprietà del gestore stesso e, alla scadenza della concessione, vengono trasferiti all’Ente locale alle condizioni contrattualmente previste (1).

L’indennizzo dovuto dal gestore subentrante a favore di quello uscente, ai sensi dell’art. 14, comma 8 (valore residuo degli ammortamenti degli investimenti realizzati nel corso della gestione), costituisce il corrispettivo per la disponibilità di quella parte del patrimonio impiantistico che il gestore uscente ha realizzato e che non è stato in grado di ammortizzare durante il dodicennio di gestione (in ragione della più lunga durata della vita tecnica degli impianti). In sostanza, è ragionevole che il gestore subentrante, a fronte del diritto acquisito all’uso – economicamente remunerativo – di quanto realizzato dal precedente affidatario, si faccia carico del valore di tali realizzazioni, per la parte non abbattuta finanziariamente nel corso del passato esercizio. Il rimborso dovuto è quindi chiaramente giustificato dal trasferimento del diritto di utilizzazione, non già del diritto di proprietà, che invece viene ceduto all’Ente locale, a norma dell’art. 14, comma 4, cit..

Più analiticamente, gli indici più rilevanti a favore della proprietà pubblica, "a regime", degli impianti, sono i seguenti.

a) Se gli impianti "rientrano nella piena disponibilità" del Comune al termine dell’affidamento, è ragionevole dedurre che lo siano in origine, cioè al momento in cui l’Ente procede alla gara per l’affidamento medesimo; e se l’Ente locale ha ab origine la piena disponibilità dei beni, esso può trovarsi in tale condizione solo in quanto titolare della proprietà dei beni stessi.

b) Inoltre, se ciò che il Comune riacquista, al termine dell’affidamento è la disponibilità – e solo la disponibilità – degli impianti, vi è motivo di ritenere che la proprietà non venga mai ceduta e, proprio per questo, non possa essere riacquistata (in altre parole, il Comune rientra nella disponibilità di ciò che già gli appartiene e di cui ha concesso ad altri, per l’appunto, la sola disponibilità); del resto anche il comma 9 dell’art. 14 fa riferimento all’acquisto della mera disponibilità da parte del gestore subentrante, all’atto del pagamento dell’indennizzo dovuto al distributore uscente (a riprova che ciò che è cedibile e, quindi, può "circolare", è la sola disponibilità, non la proprietà).

c) Ulteriore conferma si ritrova nella seconda parte dello stesso comma 4, secondo cui gli impianti realizzati dal gestore durante la concessione devono senz’altro passare al Comune alla scadenza ("sono trasferiti…"), senza alcun distinguo o alcuna possibilità di scelta opzionale;

d) L’indennizzo al gestore uscente ha per oggetto il valore residuo non ammortizzato dei soli investimenti realizzati durante la gestione (cfr. art. 14, omma 8). Appare quindi contrario alla lettera della legge includervi (in parte qua) anche il valore industriale di un impianto preesistente rispetto all’inizio dell’affidamento.

e) L’art. 14, comma 3, non menzionando, tra i contenuti del contratto di servizio, la definizione della proprietà degli impianti, pare ulteriormente confermare che il Legislatore abbia inteso escludere detta proprietà dall’oggetto delle gare per la distribuzione (riservandola all’Ente locale). Lo stesso comma 1, del resto, precisa che oggetto delle gare è propriamente l’attività di distribuzione, intesa quale servizio pubblico.

f) Nel medesimo senso orienta uno sguardo sistematico alla disciplina generale dei servizi pubblici locali, ancorché, per espresso dettato normativo, l’art. 113, d.lgs. n. 267/2000 e ss.mm.ii, non trovi diretta applicazione nel settore del gas: il comma 2 del citato art. 113 stabilisce infatti: "Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13". Ed il comma 13 da ultimo citato prevede la possibilità di conferire la proprietà degli impianti ad una società ad hoc, a partecipazione totalmente pubblica, comunque distinta dal soggetto erogatore del servizio (da individuare a norma del comma 5).

- l'indennizzo da corrispondere al gestore uscente è senz'altro interamente a carico del gestore subentrante;

- l'entità di detto indennizzo corrisponde ad un importo certo e incontestabile, direttamente derivante da risultanze contabili di bilancio, e destinato ad essere espressamente indicato nel bando di gara (cfr. art. 14, comma 9).

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Difficoltà rilevanti emergono, invece, con riferimento alla fase transitoria, in sede di applicazione della seguente disposizione:

"Per l'attivita' di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche' quelli alle societa' derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non e' previsto un termine di scadenza o e' previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest'ultimo caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere e' riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell'articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volonta' delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell'articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione".

Poiché, nella maggior parte dei casi, gli impianti sono di proprietà dei concessionari (in quanto realizzati dagli stessi), i rimborsi in esame dipendono dalle condizioni di devoluzione (gratuita o onerosa) degli impianti previste nei contratti di concessione. In assenza di previsione espressa, vale la regola della devoluzione onerosa, in applicazione del criterio del valore di stima industriale codificato con riguardo all'ipotesi di riscatto (art. 24, R.D. n. 2578/1925).

In caso di devoluzione onerosa, può trattarsi, quindi, di importi consistenti che richiedono di essere determinati previa stima e sui quali può sorgere contenzioso tra le parti.

La prima e fondamentale domanda è: quale è il soggetto (Ente locale/ gestore subentrante) tenuto a sostenere direttamente l'onere del rimborso?

Ad una prima lettura, la risposta sembrerebbe chiara: "a carico del gestore subentrante ai sensi dell'art. 14, comma 8".

In realtà, tale lettura crea serie difficoltà, che già sono emerse in sede giurisprudenziale.

Posto, infatti, che la proprietà dell'impianto è destinata a passare all'Ente locale, in applicazione di quanto previsto nei contratti di concessione (con riguardo alle condizioni di scadenza), si verifica un'irragionevole non corrispondenza tra il soggetto tenuto a pagare il prezzo di acquisto dell'impianto (gestore subentrante) ed il proprietario dello stesso (Ente locale).

Una tale "asimmetria" incide negativamente sul piano dell’ammortizzabilità dell’indennizzo versato dal gestore subentrante: se, infatti, il rimborso del valore industriale non costituisce il "prezzo" di acquisto della proprietà degli impianti, bensì si giustifica a fronte della sola concessione in uso degli stessi, detto rimborso non può essere assoggettato all’ammortamento tecnico-economico, rapportato alla vita utile degli impianti stessi, bensì solamente all’ammortamento finanziario, rapportato alla durata dodicennale della concessione (2).

In questo quadro, in caso di impianti di ingente valore industriale, gli oneri iniziali che il bando di gara dovrebbe prevedere a carico dell’aggiudicatario potrebbero essere tali da restringere notevolmente il confronto concorrenziale, se non da integrare condizioni economicamente non compatibili con la remuneratività della gestione.

A tale problematica se ne aggiunge una seconda, che riguarda il tempo necessario per pervenire alla definitiva determinazione del quantum dell'indennizzo, sulla base delle condizioni previste nei rapporti contrattuali tra gestore uscente ed Ente locale, al termine del contenzioso eventualmente instauratosi tra i medesimi soggetti.

E' evidente, infatti, che, se, per legge, tutto l'onere del rimborso grava sul gestore subentrante, la sua esatta entità deve essere resa nota al momento della gara, in modo che i concorrenti possano presentare offerte idonee, su basi certe per quanto riguarda i costi a propri carico.

Ebbene, una parte della giurisprudenza è giunta ad affermare che al Comune sarebbe consentito "avviare la gara per il reperimento del nuovo affidatario del servizio solo allorquando saranno stati definitivamente quantificati gli oneri che il gestore subentrante dovrà corrispondere al gestore precedente prima di acquisire la disponibilità degli impianti" (T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza n. 2865/2007).

Secondo tale orientamento giurisprudenziale, dunque:

- il rimborso a favore del gestore uscente deve essere interamente posto a carico del gestore subentrante anche nelle "prime" gare ex art. 14, d.lgs. n. 164/2000;

- la gara non può essere indetta sino a quando detto rimborso non sia stato definitivamente determinato nel quantum.

La sentenza ora richiamata, tuttavia, giunge a queste conclusioni, sulla base di una non appropriata lettura dell'art. 14, commi 8 e 9, ed in particolare assumendo che tali disposizioni debbano trovare applicazione anche nella fase transitoria (ossia ai fini dello svolgimento delle "prime" gare di nuova introduzione).

I Giudici veneziani, peraltro, su queste basi, criticano apertamente tale disciplina ed affermano che "ove si volesse letteralmente applicare la disciplina del predetto art. 14, commi 8 e 9, del decreto Letta, il perdurare del relativo contenzioso sul corrispettivo che effettivamente compete a tale titolo al gestore uscente impedirebbe di fatto le procedure per il nuovo affidamento del servizio secondo le norme dell'evidenza pubblica". Preso atto, allora, della inaccettabilità di tali esiti interpretativi, il Collegio prospetta la possibilità che sia sollevata (in separata sede) questione di legittimità costituzionale in ordine agli artt. 14, commi 8 e 9, per violazione dell'art. 97, Cost.

Ad esiti interpretativi opposti giunge, invece, altra giurisprudenza, che, tuttavia, assume sempre, come (erroneo) presupposto, l'applicabilità dell'art. 14 anche nella fase transitoria. Secondo tale orientamento, resterebbe nella discrezionalità del Comune la scelta di assumere in proprio, ovvero di porre a carico del gestore entrante, gli oneri di rimborso in questione, non recando l'art. 14, cit., una norma tassativa e vincolante a favore della seconda delle due opzioni (cfr. T.A.R. Lombardia-Brescia, n. 1134/2007 (3)).

In realtà, al contrario di quanto ritenuto nelle sentenze appena citate, il riferimento all'art. 14, commi 8 e 9, non appare pertinente.

Tali norme, infatti, si applicano "a regime" e sono quindi destinate a regolare i passaggi di gestione tra due distributori entrambi individuati con gara ai sensi del Decreto Letta. Esse non pongono alcuno dei problemi sollevati dal T.A.R. Veneto, in quanto prevedono una determinazione del tutto obbligata dell'indennizzo a favore del gestore uscente (in ragione del valore non ammortizzato degli investimenti effettuati durante la gestione, ovvero eventualmente del minor valore offerto in gara dal gestore), ne prescrivono la specificazione nel nuovo bando di gara e la pongono inequivocabilmente a carico del distributore subentrante.

Nella fase transitoria, la norma appropriata da esaminare è, invero, soltanto l'art.15, comma 5, d.lgs. n. 164/2000, che, come subito si dirà, è suscettibile di interpretazioni diverse da quella proposta nella citata sentenza del T.A.R. Veneto.

La norma infatti, ad un'attenta lettura, prevede che il rimborso:

a) sia sì a carico del gestore subentrante, ma – si precisa – "ai sensi dell'art. 14, comma 8";

b) sia innanzitutto regolato dalla clausole convenzionali, che, come è noto, pongono il valore di stima dell'impianto (in caso di devoluzione onerosa) a carico dell'Ente concedente.

Non pare irragionevole ritenere, infatti, che il richiamo espresso al comma 8 dell’art. 14 abbia la funzione di individuare e delimitare ciò che può essere posto a carico del nuovo gestore: ossia, propriamente, ciò che è oggetto del citato comma 8, il valore residuo degli ammortamenti degli investimenti realizzati, come risultanti dai bilanci del gestore uscente.

Diversamente, perché richiamare espressamente la disposizione di cui al comma 8?

Allo scopo di accollare comunque al distributore entrante l’intero rimborso, sarebbe stato sufficiente dire "a carico del nuovo gestore", e null’altro.

Lo specifico richiamo normativo in questione risulterebbe privo di ratio e sostanzialmente pleonastico.

L’opzione ermeneutica qui affacciata consentirebbe invece di attribuirgli una valenza precisa, idonea a ricondurre a ragionevolezza la portata dell’art. 15, comma 5.

E si tratterebbe, soprattutto, di un'opzione coerente con il sistema "a regime" delineato dall'art. 14, comma 8, secondo cui il distributore che beneficia, in termini di remunerativo utilizzo, di impianti realizzati a carico del precedente gestore e non ancora completamente ammortizzati, è tenuto a rimborsare a quest'ultimo i residui di ammortamento.

Secondo tale opzione, dunque, si potrebbe porre a carico del nuovo concessionario l’obbligo di rimborso soltanto in parte qua (limitatamente al menzionato valore residuo degli ammortamenti). Per il resto, detto rimborso, da determinarsi nel rispetto delle clausole convenzionali, ovvero ai sensi dell’art. 24, R.D. n. 2578/1925 (esclusa comunque la valutazione del mancato profitto), sarebbe a carico del Comune.

Tale soluzione consentirebbe all'Amministrazione di indire le gara senza incertezza sugli oneri a carico del futuro aggiudicatario, in quanto la stessa Amministrazione assolverebbe agli obblighi contrattuali previsti nei confronti del precedente gestore.

Quanto al reperimento delle risorse per rimborsare il concessionario uscente, l'Ente locale, il più delle volte, vi potrà provvedere solo richiedendo al nuovo gestore, oltre ad un canone periodico, un corrispettivo una tantum che copra gli oneri per il predetto rimborso (sempre nei limiti della sostenibilità economica della gestione, secondo le indicazioni fornite dall'AEEG con il noto parere del 31.7.2003). Resterebbero ovviamente nell'alea dell'Ente locale le maggiori somme che lo stesso fosse chiamato a versare all'esito dell'eventuale contenzioso sul quantum con il distributore in scadenza.

In questo modo persisterebbero, però, i significativi problemi pratici relativi all'incidenza sulle nuove gare dei considerevoli importi destinati ai gestori uscenti (e, dal punto di vista sostanziale, il più delle volte comunque a carico delle imprese subentranti); incidenza che riguarda sia la sostenibilità economica dei nuovi affidamenti, sia la parità di condizioni tra gli offerenti (a causa degli oggettivi vantaggi per il distributore uscente, percettore del rimborso).

Per superare questi problemi, si possono prospettare due diverse soluzioni, finalizzate a distribuire l'ingente onere di cui sopra, perlomeno, su due gestioni dodicennali.

A) Rimanendo nella prospettiva del trasferimento all'Ente locale della proprietà delle reti, il Comune potrebbe prevedere nel bando che il nuovo affidatario abbia diritto ad un parziale rimborso di quanto chiamato a versare al Comune una tantum (e destinato al precedente gestore). Tale parziale rimborso, da porre a carico del successivo distributore, potrebbe essere commisurato al beneficio che il gestore avrebbe avuto se avesse ricevuto in proprietà i cespiti impiantistici e avesse potuto ammortizzarne il costo sulla base del periodo di vita utile dei cespiti stessi (40/50 anni, anziché 12).

B) Diversamente, per giungere ad esiti in concreto analoghi, si dovrebbe ammettere, sia pure non "a regime", ma solo in via transitoria, il trasferimento della proprietà degli impianti al gestore subentrante, limitatamente al "primo" affidamento ex art. 14, d.lgs. n. 164/2000.

In questo modo vi sarebbe perfetta simmetria tra pagamento del prezzo di stima dell'impianto, acquisto della proprietà dello stesso e conseguente ammortamento.

Tale soluzione sarebbe più agevolmente praticabile, ove fossero introdotte norme ad hoc nel corpo dell'art. 15, d.lgs. n. 164/2000.

Iure condito si tratta di un'opzione che incontra difficoltà non trascurabili (cfr., in particolare, supra, par. 1., lett. 'd'). Infatti, anche considerando che la proprietà in capo al gestore sarebbe limitata solo alla durata del primo affidamento ai sensi del Decreto Letta, non appare agevole far rientrare anche i residui di ammortamento del costo di acquisto dell'impianto nel valore non ammortizzato degli investimenti oggetto di rimborso a carico del successivo gestore, ai sensi dell'art. 14, comma 8, d.lgs. n. 164/2000 (valore che è espressamente limitato agli investimenti realizzati durante le gestione).

Resta poi la difficoltà di determinare con certezza, già in sede di indizione della gara, il valore di stima definitivo spettante al distributore uscente, in relazione ai frequenti e lunghi contenziosi sul quantum tra concedente e concessionario (a che titolo la differenza in aumento potrebbe essere sostenuta dal Comune, visto che quest'ultimo non acquisterebbe la proprietà?) (4).

1) In linea con questa impostazione, cfr. T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, n. 3688/2005.

2) Cfr. artt. 67-69, d.P.R. n. 917/1986 e ss.mm.ii; artt. 2423 e ss. c.c.

3) Nello stesso senso la sentenza n. 111/2005 dello stesso T.A.R. Lombardia-Brescia. La tesi appare comunque discutibile in quanto priva di alcuna reale efficacia lo specifico inciso contenuto nell'art. 15, comma 5 ("a carico del nuovo gestore...").

4) L'art. 15, comma 5, dispone espressamente solo con riguardo agli affidamenti che subiscono un'anticipazione della scadenza in virtù dell'applicazione del periodo transitorio. Per gli affidamenti che giungono a scadenza naturale entro il periodo transitorio, valgono unicamente le discipline negoziali, sempre che compatibili con la nuova normativa (in tal senso, T.A.R. Lombardia, n. 3688/2005, cit. ).