Diritto dei Servizi Pubblici

SCHEDE DI LETTURA DELLO SCHEMA DI REGOLAMENTO PREVISTO DAL COMMA 10 DELL’ARTICOLO 23BIS DECRETO LEGGE 112/08

INDICE

Il regolamento si applica solo ai servizi a rilevanza economica (vedi definizione Autorità garante concorrenza[1]) superiori alla soglia dimensionale che sarà stabilita dall’Autorità medesima.

· procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio a imprenditori o società di qualsiasi tipo.

· Affidamento a società miste con procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio ed il contestuale affidamento del servizio.

Derogatori

· Se diretti (senza gara): scadenza al 31.12.2010, salvo scadenze anteriori stabilite dall’ordinamento di settore.

· Se a società in house con i tre requisiti (capitale interamente pubblico; controllo analogo; attività prevalente a favore dell’ente) possibilità di prosecuzione oltre il 31/12/2010 con svolgimento della procedura prevista dall’articolo 23 bis (parere Autorità GCM) da avviare dall’ente locale entro il 31 maggio 2010.

1. nessuna valutazione preferenziale per la disponibilità delle reti e degli impianti;

2. principio di proporzionalità nei requisiti richiesti per la partecipazione a gare (ad esempio fatturato; mezzi; ecc.);

4. per la scelta del socio privato punteggio prevalente a qualità e tariffa rispetto al prezzo delle quote societarie;

5. durata dell’affidamento non superiore al periodo di ammortamento degli investimenti in immobilizzazioni materiali;

6. ATI e Consorzi di imprese ammessi alle gare se non limitativi della concorrenza;

* non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo riguardante il servizio in gara;

* non devono avere ricoperto la carica di amministratore dell’ente locale interessato alla gara.

* non abbiano concorso in qualità di commissari con dolo a colpa grave all’approvazione di atti dichiarati illegittimi;

* non siano dipendenti o amministratori di società partecipata dall’ente locale se questa partecipa alla gara;

* non si trovino in una delle situazioni di cui all’articolo 51 Codice P.C. (cause di astensione).[2]

8. Vanno indicati nel Bando i criteri e le modalità dell’eventuale indennizzo spettante al gestore al momento della scadenza dell’affidamento.

Regola i rapporti tra enti locali e soggetti gestori; è allegato al capitolato di gara e deve prevedere:

La verifica del rispetto del contratto di servizio per le società in house o partecipate (anche in minoranza) dall’ente locale nonché ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti alla vigilanza del Collegio dei revisori (o al revisore unico) dell’ente locale secondo le modalità definite dallo Statuto dell’ente.

Restano, ovviamente, salve le funzioni del Collegio sindacale della Società, che secondo i principi di comportamento statuiti dal CNDCEC, deve raccordarsi con i revisori dell’ente locale.

1. Non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi pubblici locali coloro che nei tre anni precedenti abbiano ricoperto la funzione di:

* consulente o collaboratore in favore dell’ente locale o del gestore di servizi p.l..

Sono esclusi anche: coniuge, parente o affine entro il IV° grado dei soggetti sopra elencati.

2. Non possono essere nominati amministratori di società partecipate coloro che nei tre anni precedenti hanno ricoperto la carica di amministratore di ente locale che detiene quote di partecipazione nella società (sindaco, presidente della provincia, consiglieri comunali e provinciali, presidenti, consiglieri ed assessori di comunità montane, componenti di organi dell’unione di comuni, componenti degli organi del decentramento).

Se non completamente ammortizzati: cessione a valore contabile al netto ammortamenti e eventuali contributi pubblici riferibili ai beni ceduti.

Gli enti locali debbono stabilire nell’affidamento del servizio se attribuire il diritto di esclusiva tenuto conto che secondo il Trattato UE, la regola dovrebbe essere la concorrenza e non il monopolio. In pratica il problema è circoscritto se consideriamo che la generalità delle utilities che gestiscono i servizi a rete (anche se virtuali come il trasporto pubblico locale) operano in regime di monopolio naturale. La possibilità di superare il monopolio si presenta solo per alcune fasi o attività collaterali. Per il servizio gas ed elettricità (quest’ultima peraltro non più di concessione comunale) l’attività di vendita è libera come pure alcune attività che si stanno diffondendo come la “gestione calore”. Per la gestione dei rifiuti, la raccolta e lo spazzamento non sono liberalizzabili anche perché il costo è coperto dalla tassa incassata dal Comune, salvo eccezioni in cui è già stata introdotta la tariffa, ma anche questa è stabilita dall’ente locale ed è obbligatoria. Vi possono essere attività collaterali come la raccolta dei rifiuti ingombranti ed alcune raccolta differenziate che possono essere lasciate al mercato. Per lo smaltimento, in linea teorica, la costruzione e la gestione degli impianti dovrebbe essere soggetta solo a vincoli ambientali, ma alcune Regioni l’hanno pianificata creando discariche o inceneritori di “bacino” con utenza e tariffa vincolate.

Per la regolazione dei servizi di pubblica utilità la Commissione UE si è basata soprattutto sull’art. 86 § 1 (ex 90) che prevede che il riconoscimento dei diritti esclusivi alle imprese non può avvenire in contrasto con le regole del Trattato che tutelano la concorrenza.

La Commissione ha fatto propri ed elaborato i tre concetti fondamentali per l’apertura del mercato nei servizi a rete: - il servizio universale teso a garantire prestazioni uniformi e di qualità che assicurino la generalità, l’uguaglianza e la continuità del servizio a prezzi accessibili su l’intero territorio nazionale; - il servizio base, che concerne la gestione unitaria delle infrastrutture della rete; - i servizi a valore aggiunto, per i quali l’utente è disposto a pagare un prezzo supplementare. Per assicurare il servizio universale e il servizio di base lo Stato membro può riconoscere diritti esclusivi. Per i servizi a valore aggiunto invece si applicano normalmente le regole di concorrenza con accesso alla rete garantito ad una pluralità di operatori.

Lo schema di Regolamento richiama la legge 10 ottobre 1990 n. 287 in particolare gli articoli 8 e 9 in virtù dei quali:

a) le imprese che gestiscono servizi pubblici in regime di monopolio, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli attribuiti in esclusiva, devono operare mediante società separate (come il decreto Letta 164/00 ha disposto per la vendita del gas) e debbono darne preventiva comunicazione all’AGCM;

b) la riserva stabilita a favore di un’impresa non comporta il divieto per i terzi;

c) di produrre lo stesso servizio per uso proprio o di società appartenenti al proprio Gruppo.

Il Regolamento non introduce sostanziali novità in quanto si limita a indicare che i Comuni minori (pari od inferiori a 3/5000 abitanti)

· preferibilmente mediante convenzione anziché forme strutturate come consorzi o società.

La norma prevede la risoluzione amichevole delle controversie che si aggiunge alla cosiddetta class action (tutela collettiva giurisdizionale) prevista dalla Finanziaria 2008 la quale doveva applicarsi da luglio 2008 ma è stata differita, a quanto sembra per introdurre revisioni nella disciplina proposte da diverse parti. Non si può esprimere alcun giudizio in proposito non essendo stato diffuso lo schema tipo di formulario che sarà allegato al Regolamento.

* Hanno l’obbligo del rispetto del patto di stabilità con le modalità che saranno definite con decreto del Ministero E.F.

* Debbono seguire le norme del Codice dei contratti pubblici per l’acquisto di beni e servizi.

* Debbono, con proprio provvedimento, disciplinare l’assunzione del personale ed il conferimento degli incarichi (interni) nel rispetto dei principi dettati dal decreto legislativo 165/01 per le pubbliche amministrazioni e precisamente:

b) “imparzialità”, “economicità” e “celerità di espletamento” della selezione;

c) adozione di “meccanismi oggettivi e trasparenti” per la verifica del possesso da parte dei candidati “dei requisiti attitudinali e professionali richiesti”;

* Sono tenute ad applicare per l’acquisto di beni e servizi le disposizioni del Codice dei contratti pubblici.

* Non sono tenute ad applicare le disposizione del Codice limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni:

1. il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal codice contratti in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;

2. la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.

* Adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità.

12. possibilità per l’ente locale di cedere in tutto od in parte la propria partecipazione in società erogatrici di servizi

13. possibilità per l’ente locale di conferire la proprietà di reti ed impianti a società a capitale interamente pubblico

(in allegato il testo dell’articolo 113 con l’indicazione delle norme di cui si prevede l’abrogazione)

[1] Comunicazione 16/10/2008

Si definiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali con esclusione dei servizi sociali privi di carattere imprenditoriale.

[2] Art. 51 (Astensione del giudice)

Il giudice ha l’obbligo di astenersi :

1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;

2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;

3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;

4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;

5) se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.

In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi: quando l’astensione riguarda il capo dell’ufficio, l’autorizzazione è richiesta al capo dell’ufficio superiore.