Prime note sull’articolo 14 del maxi decreto legge approvato il 29 settembre 2003 in materia di sviluppo dell’economia

Il decreto legge approvato il 29 settembre u.s. contenente misure urgenti in tema di investimenti, infrastrutture, sanatorie, riprende all’articolo 14, con qualche modificazione., le norme contenute nel disegno di legge “ambientale” attualmente in discussione alla Camera dei Deputati ( e dal quale presumibilmente sarà stralciato) riguardanti l’ordinamento dei servizi pubblici locali. Ricordiamo che esse portavano modifiche agli articoli 113 e 113 bis del Testo unico ordinamento enti locali ed all’articolo 35 della legge 448/01. Evidentemente il Governo ha ritenuto di dover provvedere a rettificare le norme dell’articolo 35 con la massima urgenza onde evitare interventi (ed eventuali sanzioni) dell’U.E. Come detto si tratta di un decreto legge che dovra’ essere sottoposto per la conversione ai due rami del Parlamento che potranno apportare modificazioni; si presume che esse non dovrebbero essere significative per le motivazioni sopra dette.

Le “varianti” di maggior rilievo introdotte:

I. la grande distinzione dei servizi prevista dall’articolo 35 tra “industriali” e “non industriali” è stata mutata nelle due classi “economici e non economici”. Ricordiamo che i dubbi relativi al carattere della “industrialità” sarebbero stati superati dal regolamento di attuazione (peraltro mai emanato) mentre qualche certezza veniva dalla stesse legge per quanto riguarda il gas, il ciclo idrico ed il t.p.l. Per la nuova classificazione possiamo fare riferimento ai documenti dell’UE; in effetti - a differenza della industrialità e della imprenditorialità – la economicità è concetto assai vasto e generale e può (anzi deve) riferirisi a tutto il comportamento della pubblica amministrazione. Basta al riguardo esaminare gli articoli del TUOEL capo IV nel quale troviamo ripetuti richiami alla gestione economica e riferirci alla migliore dottrina la quale, nel presupposto della “aziendalizzazione” dell’ente locale, considera fondamentale per tutti i servizi gestiti dall’ente locale la finalità economica intesa come “differenziale tra il valore delle risorse consumate e il valore /utilità dei servizi prodotti. (G.FARNETI IL BILANCIO DELL’ENTE LOCALE GIAPPICHELLI EDITORE PAGINA 18 SEGG.). Sempre secondo la dottrina economico-aziendale la distinzione tra i servizi andrebbe operata secondo la loro redditività e cioè la capacità di recuperare con i ricavi tutti i costi compresa la remunerazione del capitale investito.

Il libro verde della CCE sui servizi di interesse generali (l’UE non accoglie la nostra nozione di servizio pubblico) prevede la distinzione tra servizi di natura economica e servizi di natura non economica comprendendo nei primi ogni attività che implica l’offerta di beni e servizi su un dato mercato e precisa che essi possono coesistere all’interno dello stesso settore e talora possono essere forniti dallo stesso organismo. La dottrina francese ha sempre distinto i servizi pubblici tra “marchand” e “non marchand” in linea con la definizione sopra riportata del “libro verde” Tra i servizi “economici”,oltre a quelli già sicuramente compresi tra i servizi industriali, il libro verde cita la gestione dei rifiuti e, riteniamo, andranno considerate tali anche le farmacie. Tra i servizi “non economici “ sicuramente saranno da considerare i servizi “sociali” (si veda la Legge 328/00) e quelli culturali e del tempo libero espressamente previsti dall’articolo 113 bis.

II. Il nuovo comma 1 dell’articolo 113, prevede che le norme che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali:

- sono inderogabili

- sono integrative delle disposizioni previste per i singoli settori

- devono rispettare le norme nazionali di attuazione delle normative comunitarie che restano ferme.

Inoltre, riprendendo la norma contenuta nell’originario comma 5 precisa che le disposizioni sono dirette alla tutela della concorrenza. La precisazione risulta opportuna al fine di superare i dubbi derivanti dalla ripartizione delle competenze tra legislatore statale (al quale rimane la tutela della concorrenza) ed il legislatore regionale soprattutto dopo la riforma dell’articolo 117 della Costituzione. Una parola decisiva potrà venire dalla Corte Costituzionale al quale l’articolo 35 è già stato sottoposto.

III. la proprietà delle reti può (anzi nel caso di reti esistenti scorporate “deve”) essere conferita a società a capitale interamente pubblico (mentre nell’articolo 35 originario queste società potevano essere “maggioritarie”.) Parimente la “gestione” delle reti potrà essere affidata (senza gara) a società con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico purché “in house”, sulle quali cioè gli enti pubblici titolari esercitino un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Qualche problema potrà porsi per queste società circa la partecipazione di enti pubblici che non siano enti locali, data l’espressione letterale : “capitale pubblico”, anche se la questione sembra essere più teorica che pratica.

IV. il comma 5 è stato interamente riformulato anche rispetto al testo del d.d.l AS1753 (ambientale). Ricordiamo che il “35” originario prevedeva che l’affidamento della “erogazione” del servizio che viene distinta dalla “gestione” della rete (per il servizio gas la erogazione è stata denominata dal Decreto Letta “ vendita”) doveva avvenire:

a) secondo le discipline di settore

b) svolta in regime di concorrenza

c) conferendo la titolarità del servizio a società di capitali

d) individuata a seguito di gara con procedura ad evidenza pubblica

Il d.d.l. “ambientale” aveva aggiunto la previsione che l’erogazione poteva esse affidata in concessione a terzi secondo le la normativa di settore e secondo le linee di indirizzo emanate dai Ministri (!) e dagli altri soggetti competenti ( quali?) attraverso provvedimenti e o circolari (!!) specifiche.

Il nuovo testo è, senza dubbio,migliore quanto meno come formulazione, salvo quanto previsto per le linee di indirizzo per le quali si conferma la possibilità che siano contenute in “circolari” delle “Autorità competenti”.

In sintesi la nuova norma stabilisce che l’erogazione del servizio:

a) avvenga secondo le discipline di settore nel rispetto della normativa UE

b) venga conferita a seguito di gara a società di capitali ( si deve intendere a partecipazione totale o maggioritaria di privati)

c) possa essere affidata senza gara nei seguenti due casi:

c.1. a società a capitale misto pubblico privato nel quale il socio privato sia scelto a seguito di procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanati dalle Autorità competenti (quali ?) attraverso provvedimenti (!) o circolari ( !!) specifiche.

c.2. a società a capitale interamente pubblico avente le caratteristiche di soggetto “ in house” (vedi sopra al punto III il commento al comma 4)

V. Il comma 15 bis ripete tal quale la norma inserita nel decreto ambientale riguardante il periodo transitorio che può riassumersi nell’indicazione di un unico termine di scadenza (31.12. 2006) senza le proroghe previste dall’originario “35”.

Peraltro questo termine non viene applicato:

e) se le norme di settore prevedono un termine diverso: Per il gas il decreto 164 /00 prevede per il servizio “distribuzione” (che è rimasto servizio pubblico in esclusiva da assegnare con gara, a differenza della vendita che è libera)

prevede il termine al 31.12. 2005 con proroga di un anno se viene raddoppiata l’utenza, due anni se l’utenza servita risulti superiore ai centomila clienti ( o il gas distribuito superiore a 100000 mc) due anni se il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale. Per il servizio idrico integrato e per il t.p.l, leggi regionali hanno stabilito termini diversificati.

f) se le concessioni sono state rilasciate con procedure ad evidenza pubblica, nel qual caso giungono alla scadenza naturale anche oltre il 31.12.2006

g) se le concessioni sono state affidate a società miste pubblico privato che abbiano le caratteristiche di gestione “in house” come sopra descritto. Anche in questo caso prevale la scadenza naturale.

VI. Modifiche rilevanti vengono apportate all’articolo 113 bis a partire dall’epigrafe (il titolo) che coerentemente con le modifiche apportate all’epigrafe del 113,viene mutato in “servizi non economici” (ci dispensiamo dal ripetere le osservazioni svolte sopra circa la individuazione di questo servizi). Per il resto il “decretone “ riprende tali e quali le norme del ddl ambientale.

Delle cinque forme di gestione previste dall’ordinario “35” e cioè ( istituzione, azienda speciale, società di capitali costituite o partecipate dall’ente locale; economia; affidamento a terzi) ne sopravvivono solo tre ( quattro per i servizi culturali e del tempo libero) va a dire:

Istituzione

Azienda speciale

Società a capitale interamente pubblico con le caratteristiche di gestione “in house”.

Non si capiscono le ragioni della abrogazione del comma 4 del 113 bis che dava facoltà agli enti locali di affidare a terzi servizi con procedura ad evidenza pubblica. Forse il richiamo alle normative di settore è parso sufficiente a risolvere il problema. Andrà poi risolto il contrasto con le norme della legge 448/01 (finanziaria 2002) che all’articolo 24, comma 7 stabiliva l’obbligo per gli enti locali di promuovere opportune azioni diretta ad attuare la esternalizzazione dei servizi al fine di realizzare economie di spesa e migliorare l’efficienza gestionale.

VII. Prima di concludere sembra opportuno sottolineare come il Legislatore nazionale abbia recepito, direi quasi con entusiasmo, il concetto UE delle gestioni “in house”, forse come rimedio alle riserve sempre sollevate dall’ UE ( ed anche dalle Autorità nazionali : vedi recente intervento dell’Autorità per la concorrenza ed il mercato relativa all’affidamento del servizio idrico) in ordine agli affidamenti diretti. Infatti l’utilizzo di questo istituto è ora previsto:

a) per l’affidamento della gestione delle reti

b) per l’affidamento della “erogazione” del servizio

c) per l’affidamento di servizi non economici

d) per la proroga delle concessioni

Il vero problema sarà quello di individuare un sistema di “controllo analogo a quello che l’ente locale esercita sui propri servizi “ (si deve intendere quelli in economia) che sia compatibile con le norme del diritto societario. Il modello di riferimento è senza dubbio quello della vecchia “municipalizzata” ma anche quello dell’azienda speciale sulla quale l’ente locale esercitava controlli sugli atti fondamentali oltre ad approvarne lo Statuto (ed in qualche caso i regolamenti) e dettava “indirizzi”. Lo strumento potrebbe essere quello del “contratto di servizio” o analogo.

GIOSUE’ NICOLETTI

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