1. Le disposizioni normative applicabili al consorzio stabile di imprese all’epoca della Merloni e prima delle modifiche apportate al Codice Appalti dal secondo correttivo e dal terzo correttivo. – Quando era ancora vigente la Legge Merloni, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in merito alla problematica dei consorzi stabili, si era espressa con la Determinazione n° 11 del 2004, individuando la differente posizione che assumevano i consorziati per conto dei quali il consorzio aveva dichiarato di concorrere (art. 13, 4°comma, della Legge 109/1994) rispetto a quella dei consorziati ai quali veniva assegnata l'esecuzione dei lavori (art. 97, 1°comma, del D.P.R. n. 554/1999), distinguendo tra atto a rilevanza esterna, nel primo caso, e semplice atto interno del consorzio, privo di rilevanza esterna, nel secondo caso (1).

Già precedentemente, la stessa Autorità aveva stabilito con la Determinazione n° 18 del 2003 che l’indicazione delle imprese per conto delle quali il consorzio concorreva, ai sensi dell’art. 13, 4° comma, della legge Merloni, aveva un duplice valore sia in negativo, impedimento di autonoma partecipazione alla gara, sia in positivo, limitazione dell’esecuzione dei lavori soltanto alle predette imprese. Quindi, in tal maniera, si evitavano situazioni paradossali, come quella di far realizzare l’opera da parte di un consorziato che avesse partecipato alla gara in concorrenza con il consorzio stesso (2).

Il contrasto tra le due norme, l’art. 12, 5° comma, e l’art. 13, 4° comma, era stato risolto tenendo conto della successione temporale delle disposizioni e ritenendo intervenuta l’abrogazione implicita del divieto di partecipazione congiunta per i consorziati non indicati come interessati all’esecuzione dei lavori, con la previsione di indicare, in sede d’offerta, i consorziati per i quali il consorzio concorresse. Tale prescrizione doveva essere invece intesa come facoltà, per i consorzi citati, di indicare per quali consorziati concorressero, e solo per essi vigeva il divieto di partecipazione alla medesima gara (3).

2. La disciplina con l’entrata in vigore del Codice Appalti. – Successivamente, con l’entrata in vigore del Codice Appalti, la problematica dei consorzi stabili è stata disciplinata dall’art. 37, 7° comma, del D.Lgs. 163/2006 (corrispondente all’abrogato art. 13, 4°comma, della Legge 109/1994), che sino al secondo correttivo (D.Lgs. 113/2007), prevedeva che i soggetti di cui all'articolo 34, 1°comma, lettere b) [consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, consorzi tra imprese artigiane] e c) [consorzi stabili], potessero e/o dovessero indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorressero, e a questi ultimi veniva fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione era prevista l’ esclusione dalla gara sia del consorzio che del consorziato oltre alla denuncia alla competente Procura della Repubblica per la violazione dell'articolo 353 c.p. (turbata libertà degli incanti). Tale stato di cose lasciava intendere come il divieto di partecipazione alla medesima gara non sussistesse per i consorziati per conto dei quali il consorzio non avesse dichiarato di voler partecipare.

3. Le prescrizioni di cui agli artt. 36, 5° comma, e 37, 7° comma, del D.Lgs. 163/2006, il quadro delle teorie ermeneutiche sino al secondo correttivo. - Le due norme che si applicavano al caso in esame, erano la previsione generale di cui all’art. 36, 5° comma, e quella prevista dall’art. 37, 7° comma; tali norme non potevano essere considerate in contrasto tra loro in quanto la prescrizione di cui all’art. 36, 5° comma, poneva un principio di carattere generale, cioè il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio e del consorziato, mentre l’art. 37, 7° comma, precisava che tale divieto di simultanea partecipazione alla gara investisse solo i consorziati che già partecipavano alla gara per il tramite del consorzio. Quindi anche nella nuova versione la norma non poteva essere intesa come obbligo per il consorzio stabile di indicare in sede di offerta per quali consorziati concorresse, potendo partecipare alla gara per eseguire in proprio e direttamente i lavori; la previsione normativa doveva essere invece intesa come facoltà dei consorzi di indicare per quali consorziati concorressero, ove non intendessero eseguire direttamente i lavori, ed in tal caso solo a tali soggetti indicati era fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.

4. La prescrizione di cui all’art. 36, 5° comma, del D.Lgs. 163/2006 dopo il terzo correttivo. – Dopo l’entrata in vigore del terzo correttivo, il D.Lgs. 152/2008, la prescrizione di cui all’art. 36, 5° comma, è stata modificata, con l’inserimento al primo capoverso dell’analoga prescrizione di quella prevista all’art. 37, 7° comma, 2 capoverso, per i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, consorzi tra imprese artigiane. Quindi i consorzi stabili, alla luce dell’ennesimo intervento legislativo, il terzo in soli due anni, potevano nuovamente indicare in sede di offerta per quali consorziati concorressero e solo a tali soggetti indicati era fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara, pena l’esclusione di entrambi dalla gara e conseguente applicazione dell’articolo 353 del codice penale. Il legislatore del 2008, intervenuto per l’ennesima volta sull’argomento, con il ripristino della facoltà di partecipazione congiunta del consorzio stabile e dei consorziati non indicati tra quelli per i quali concorre il consorzio, peraltro già prevista sino al 2 correttivo dall’art. 37,7° comma, ne ha limitato però l’operatività agli appalti di importo superiore ad un milione di euro mentre l’aveva vietata in caso di appalto inferiore alla soglia citata laddove le Stazioni Appaltanti applicavano il c.d. taglio delle ali.

5. Le prescrizioni di cui all’art. 36, 5° comma, del D.Lgs. 163/2006, dopo la legge 69 del 18 giugno 2009. -Ma la saga non finisce qui, difatti, il legislatore del 2009, con la legge 69 del 18 giugno 2009, è intervenuto di nuovo nel merito e ha abrogato l’ultimo capoverso dell’ l’art. 36, 5° comma, nella parte in cui la norma limitava l’operatività della partecipazione congiunta del consorzio stabile e dei consorziati non indicati tra quelli per i quali concorre il consorzio, agli appalti di importo inferiore ad un milione di euro laddove le Stazioni Appaltanti applicavano il c.d. taglio delle ali.

6. L’evoluzione legislativa dalla Merloni ad oggi. - La previsione di cui all’art. 12, 5° comma, della legge 109/1994, che in prima battuta con l’entrata in vigore della Legge Merloni era considerata divieto, successivamente con le novità introdotte dalla c.d. Merloni ter, subiva un’importante modifica, difatti veniva aggiunto all’art. 13, 4°comma, della citata legge, la facoltà per i consorzi tra imprese artigiane ed i consorzi stabili di indicare, in sede d’offerta, i consorziati per i quali il consorzio concorresse. Tale modifica aveva generato un contrasto tra le due norme che era stato risolto, ritenendo intervenuta l’abrogazione implicita del divieto di cui al citato art. 12 a seguito della nuova previsione di cui all’art. 13, 4°comma della citata legge, in ragione della successione temporale delle norme, questo sia secondo gli interventi dell’Autorità dei Lavori Pubblici (4) sia secondo l’ orientamento della giurisprudenza amministrativa del tempo (5) (6).

Invero la giurisprudenza ha sempre dibattuto se tale assunto potesse essere valido, ed in tal senso la V sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1529 del 24 marzo 2006, ha ritenuto che il legislatore volesse evitare la partecipazione di imprese collegate occasionalmente o come nel caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale (7), in quanto le prescrizioni normative citate, dovevano essere interpretate nel senso che un’impresa consorziata, anche se non fosse indicata come esecutrice dei lavori, non potesse mai partecipare ad una gara nella quale concorreva anche il consorzio stabile del quale fa parte né in forma singola né in forma associata.

Tale contraddizione persisteva anche con l’entrata in vigore del Codice Appalti, che nell’originario testo dell’art. 36, 5° comma, vietava la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati, pena l’applicazione dell’articolo 353 del codice penale, mentre l’art. 37, 7° comma, prevedeva, prima del secondo correttivo D.Lgs. 113/2007, la facoltà per i consorzi di cui all'articolo 34, 1° comma, lettera b), c), di indicare per quali consorziati il consorzio concorresse, e solo a questi ultimi era fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara, pena, anche in questo caso, l’ applicazione dell'articolo 353 del codice penale. Nemmeno il legislatore del 2006 è riuscito a chiarire la prescrizione normativa, relativa alla contemporanea partecipazione agli appalti dei consorzi stabili e dei loro consorziati.

Il legislatore del 2007, intervenuto nuovamente sulla materia, ha modificato con il secondo correttivo, l’art. 37, 7° comma, eliminando ogni riferimento alla facoltà/obbligo per il consorzio stabile di indicare per quali consorziati concorresse, introducendo pertanto un divieto generale alla partecipazione congiunta del consorzio e di tutti consorziati. Questo stato di fatto è perdurato sino a quando il legislatore nel 2008, interveniva per l’ennesima volta sulla materia con il terzo correttivo, modificando questa volta invece, l’art. 36, 5° comma, riproducendo sic et simpliciter la prescrizione di cui all’art. 37, 7° comma, 2 capoverso, quindi ristabilendo la facoltà/obbligo per il consorzio stabile di indicare per quali consorziati concorresse, sopprimendo il divieto per questi ultimi, di partecipare, in qualsiasi altra forma alla gara, legittimando, in tal modo, tutti gli altri consorziati, ossia quelli non indicati a partecipare alla gara in qualsiasi altra forma. L’unico limite a tale prescrizione, quindi il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e dei consorziati, era stato fissato nel caso di partecipazione a lavori d'importo inferiore o pari ad 1 milione di euro, nel caso in cui ci si avvalesse dell’ esclusione automatica delle offerte anomale, il c.d. taglio delle ali, come previsto all’articolo 122, comma 9, e all’articolo 124, comma 8.

Ancora una volta il legislatore è intervenuto e con la legge 69 del 18 giugno 2009 ha abrogato l’ultimo capoverso dell’art. 36, 5° comma, nella parte in cui limitava la partecipazione congiunta del consorzio stabile e dei consorziati non indicati tra quelli per i quali concorre il consorzio, agli appalti di importo inferiore ad un milione di euro laddove si applicasse il c.d. taglio delle ali.

7. Conclusioni. – Alla luce dell’affannoso rincorrersi di modifiche agli articoli testè richiamati, la reviviscenza del divieto di congiunta partecipazione del consorzio stabile e dei consorziati, prescindendo dalla distinzione se trattasi o meno di consorziato incaricato di eseguire le prestazioni dell’appalto, era riemersa a seguito dell’emanazione del secondo correttivo, che modificando l’art. 37, 7° comma, con la semplice eliminazione di ogni riferimento alla lettera c) dell’art. 34, aveva determinato la riespansione del divieto di cui all’art. 36, 5° comma, del D.Lgs. 163/2006, ponendo fine ad un’annosa questione di merloniana memoria (allora il contrasto era tra le prescrizioni di cui agli abrogati artt. 12, 5° comma, e 13, 4° comma, della L. 109/1994).

Alla luce dell’intervenuta modifica legislativa, solo i consorzi di cui all'articolo 34, 1° comma, lettera b), potevano indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorresse e solo a questi ultimi era vietato di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara, mentre i consorzi stabili non potevano più partecipare congiuntamente ai propri consorziati non indicati in sede d’offerta, ed in tal modo veniva eliminata una delle forme di cartelli legalizzati, in quanto, partecipando congiuntamente alla medesima gara di appalto, veniva violato il principio della segretezza dell’offerta.

Questa giusta linea interpretativa, introdotta con il secondo correttivo, riteneva giustamente che il consorzio stabile, e non si poteva pensare diversamente, costituisse un mezzo unico ed esclusivo d’aggregazione delle imprese per partecipare congiuntamente e stabilmente alle gare d’appalto di lavori pubblici. Difatti la “comune struttura d’impresa” e la finalità di “operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici”, implicano legami tra le imprese e il consorzio che, nonostante gli stessi soggetti mantengano la loro autonoma soggettività giuridica, sono più stretti di ogni altra forma di collegamento, come previsto dalla legge (ex art. 2359 c.c.), giustificando ampiamente l’estensione del divieto di partecipazione congiunta ad una medesima gara.

Pertanto la sperequazione, anche in danno ai principi ispiratori delle leggi sugli appalti ed in particolare modo del regime della qualificazione, come prevista dal DPR n. 34/2000, è di tutta evidenza, in quanto i consorzi stabili così come le società cooperative di produzione e lavoro ed i consorzi tra imprese artigiane, potranno continuare ad indicare come esecutori dell’appalto loro consorziate, che peraltro e molto spesso non sono nemmeno in possesso di attestazione SOA adeguata all’appalto, e le altre consorziate, quelle dotate di SOA adeguata all’appalto potranno “sparare” le loro offerte, in pieno spregio del principio della segretezza dell’offerta e della par condicio dei concorrenti.

Va comunque tenuto presente che la possibilità di una partecipazione congiunta alla stessa gara del consorzio stabile e dei consorziati non indicati come direttamente interessati all’esecuzione del lavoro, secondo l’orientamento giurisprudenziale dell’epoca, relativo alle ipotesi di collegamento sostanziale oltre che alle ipotesi di controllo societario, resta preclusa nel caso in cui nel consiglio direttivo del consorzio partecipassero amministratori o rappresentanti legali dell’impresa consorziata che aveva fatto domanda di partecipazione autonoma alla stessa gara.

Note

1 Determinazione AVLP n. 11 del 9 giugno 2004.

2 Determinazione AVLP n. 18 del 29 ottobre 2003.

3 Tar Puglia, Lecce, 26 giugno 2003, n. 4476

4 vedi nota n.4 pag. 2

5 Tar Sardegna, 20 giugno 2005, n. 1445

6 Cons. Stato – sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560

7 Cons. Stato – sez. V, 24 marzo 2006, n. 1529 da www.giustamm.it