L’articolo pubblicato su questo sito il giorno 5 Aprile sul decreto ministeriale 19 gennaio 2011 (pubblicato in GU il 31 marzo) e cioè il cosiddetto “ambiti gas” recava un titolo volutamente provocatorio: “LA MONTAGNA” (e cioè il Ministero delle attività produttive - MAP - ) HA PARTORITO IL TOPOLINO (e cioè il decreto ambiti) senza gambe, quindi impossibilitato a camminare, in quanto mancante dell’allegato contenente l’elenco dei Comuni compresi in ciascun ambito. Nello stesso articolo segnalavo che la finalità evidente del D.M., anche se non palesata, era quella del “blocco delle gare”. Questa avrebbe potuto essere impostata con diverse modalità:

I.             blocco di tutte le gare non arrivate a conclusione, con l’aggiudicazione, alla data di entrata in vigore del D.M. (questa era una prima ipotesi contenuta nello schema di D.M.);

II.          blocco delle gare avviate per le quali la procedura è giunta a scadenza della prima fase e cioè la presentazione delle domande entro i termini fissati dal Bando; 

III.       blocco delle gare per le quali sempre alla data del D.M. non sia stato pubblicato il Bando; in conseguenza nessuna gara né aperta né ristretta può avviarsi a partire dal 1 aprile 2011.

E’ noto che il D.M. ha usato un’altra espressione che, per comodità, riportiamo: a decorrere dall’entrata in vigore del presente provvedimento le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione gas previsto dall’articolo 14, comma 1 del 23 maggio 2000, n. 164 per le quali non è stato pubblicato il bando O non è decorso il termine per la presentazione delle offerte di gara sono aggiudicate unicamente relativamente agli ambiti determinati nell’allegato 1 facente parte integrante del presente provvedimento. Il gestore uscente, ai sensi dell’articolo 14, c. 7 d.l. 164/2000, resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento.  

Da qui sono iniziate le discussioni proprio sul valore della congiuntiva “o”. Parte della dottrina, e, a quanto risulta non ufficialmente, il Ministero delle Attività produttive (MAP) ha dato l’interpretazione descritta al punto II. Secondo questa interpretazione non basta l’uscita del Bando o l’emanazione della lettera di invito, ma occorre che (sempre alla data dell’entrata in vigore del D.M.) sia giunto o superato il termine per la presentazione delle domande.

All’opposto, altra parte della dottrina e soprattutto i Comuni, hanno sottolineato come l’espressione letterale consente che in mancanza di bando (perché si è seguita la ricerca diretta) la procedura può proseguire se sono giunte le domande in tempo utile; negli altri casi (procedura aperta) basterebbe la pubblicazione del Bando.

Sempre nell’articolo avevo segnalato la probabilità che, sull’interpretazione del D.M., si sarebbe aperto un contenzioso. Sono stato facile profeta: infatti i ricorsi sono già iniziati: il Comune di Offlaga, in provincia di Brescia, ha emanato in data 01/03/2011 un Bando di gara per l’affidamento del servizio distribuzione gas per i prossimi 12 anni contro il quale la società GAS PLUS RETI ha presentato ricorso al TAR LOMBARDIA Sezione di Brescia, per una serie di motivi chiedendo la sospensiva del provvedimento. Il citato TAR (ordinanza 413 del 28 aprile 2011) ha respinto la domanda cautelare evidenziando, per quanto ci i nteressa:

a)      che l’entrata in vigore del D.M. 19 gennaio 2011 non sembra incidere sulle determinazioni del Comune;

b)      che il bando risulta ritualmente pubblicato in data anteriore all’operatività della novella normativa, ed è pertanto idoneo a produrre i suoi effetti secondo il principio “tempus regit actum”;

c)      che l’ulteriore parametro – ossia la scadenza del termine per la presentazione delle offerte – è indicato in via alternativa (con la formula “o”) e sembra rinviare ai metodi di scelta del contraente non accompagnati dalla preventiva redazione di un bando di gara.

Quindi il TAR Brescia ha disatteso la interpretazione II (quella che sarebbe condivisa dal MAP).

Ma il caso “Offlaga” è destinato a non restare isolato. Dal sito internet della Società UTILITEAM (gare in corso), normalmente bene informata, figurano 23 gare di cui solo tre con procedura interrotta. La maggior parte dei Comuni ha seguito la procedura ristretta ed il termine per la richiesta di invito va dal 2 maggio al 6 giugno p.v..

Va segnalato in particolare il caso del Comune di Perugia che ha indetto in data 23 marzo u.s. una procedura aperta pubblicando il Bando in data 25 marzo u.s.. La società Italgas (che a quanto risulta non è l’attuale concessionaria) ha invitato l’Amministrazione procedente ad adottare gli atti conseguenti all’entrata in vigore del sopra citato D.M. e di conseguenza a procedere all’aggiudicazione dell’affidamento a livello di Ambito territoriale minimo.

Nella Determina dirigenziale del 18 aprile u.s., nel dare notizia di questa iniziativa dell’Italgas, si fa presente che il Comune ha richiesto pareri legali a seguito dei quali ha deciso di proseguire  la procedura aperta in quanto:

-     la disposizione del D.M. 19.01.2011 non è chiara nella sua portata letterale;

-     è necessario utilizzare pertanto un metodo interpretativo fondato sui seguenti criteri: a) lettura in senso positivo della disposizione, b) conservazione dei valori giuridici che costituisce un canone di ermeneutica nell’interpretazione degli atti amministrativi;

-     la ‘moratoria’ introdotta dal D.M. 19.01.2011 impedisce ai singoli comuni di svolgere le proprie gare senza aver però individuato concretamente né la composizione degli ambiti né le regole di svolgimento delle gare per gli ATEM. Il decreto infatti rinvia ad un successivo provvedimento l’indicazione dei comuni appartenenti a ciascuno di esso (art. 1, comma 1) ed al contempo proroga l’affidamento agli attuali gestori (art. 3, comma 3, ultimo periodo). In assenza di un termine preciso entro il quale adottare gli ulteriori provvedimenti attuativi e disporre l’affidamento a livello di ATEM, viene così disposta una proroga sine die delle attuali gestioni;

-     tanto la proroga quanto la moratoria sine die sono in contrasto con i principi comunitari di concorrenza che limitano la possibilità di proroga ad un tempo determinato e limitato (mentre nel caso di specie la proroga è tendenzialmente illimitata nel tempo: certus an, incertus quando);

-     la medesima giurisprudenza del Consiglio di Stato ritiene illegittime le proroghe sine die trattandosi di affidamenti senza gara (Cons. St., VI, 16 febbraio 2010 n. 850);

-     il Comune , per quanto occorrer possa, può disapplicare il D.M. 19.01.2011 nella parte in cui impone una moratoria ed una proroga dell’attuale gestione sine die. Laddove un atto contrasti con il diritto comunitario è pacifica la giurisprudenza che impone alle amministrazioni di disapplicare d’ufficio la disposizione nazionale contraria al diritto comunitario (Corte giust. CEE, 22 giugno 1989, C-103/88, F.lli Costanzo). Nel caso di specie, l’illegittimità comunitaria deriva dal fatto che il decreto ambiti impone la moratoria e la proroga sine die di un bando ove sono coinvolte situazioni soggettive di diritto europeo. Il bando in oggetto, infatti, è stato pubblicato nella GUCE e, quindi, trattasi di una gara europea, aperta a tutti i concorrenti dell’Unione; ne deriva che la proroga sine die della concessione in scadenza (anzi già scaduta, perché prorogata tecnicamente) frustra la legittima aspettativa degli operatori europei alla messa in gara della concessione di distribuzione del servizio gas del Comune di Perugia.

Ritenuto pertanto che:

-     il D.M. 19.01.2011 (art. 3, comma 3) non sia applicabile alla procedura (aperta) di gara bandita e pubblicata, prima della entrata in vigore del decreto, dal Comune  per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione e misura del gas nel territorio comunale;

-     sia legittimo disapplicare, per quanto occorrer possa, il citato decreto in quanto contrastante con il diritto comunitario;

-     il termine “gara” citato nell’art. 3, comma 3, sia stato usato in forma atecnica, riferendosi in realtà alle procedure di evidenza pubblica per cui non sia prevista la pubblicazione del bando, e quindi le procedure ristrette e negoziate;

-     il Comune, pertanto, proseguirà la procedura in oggetto in quanto la moratoria introdotta dal “decreto ambiti” non si attaglia alla fattispecie avendo pubblicato il bando prima dell’entrata in vigore del D.M..

Anche l’ANCI si è fatta sentire nella persona del vice presidente Filippo Bernocchi (vedi Quotidiano energia 4 maggio) che ha parlato di una “situazione intollerabile per i Comuni” e ha evidenziato la “grave” perdita per le casse comunali, “dalle gare, infatti ci attendiamo vantaggi economici nell’interesse delle comunità e dei cittadini che purtroppo, con l’attuale decreto, vengono bloccati a vantaggio dei concessionari”. Ad aprile, prosegue Bernocchi, sono “scaduti i termini per 110 gare che hanno interessato circa 272 Comuni per un totale di oltre 2 milioni e mezzo di cittadini e di un milione di utenti”. Le cifre relative al vincolo dei ricavi di località si aggirano, dice ANCI, intorno a 64 milioni di euro, “una somma che continua ad essere percepita dagli attuali gestori invece di consentire ai Comuni di affidare il servizio tramite gare cercando di ottenere le migliori condizioni sul mercato e di reperire così risorse finanziarie da destinare ai cittadini attraverso nuovi interventi, opere ed infrastrutture”.

Conclusioni

Nel più volte citato mio articolo apparso su questo sito concludevo, in modo semiserio, che si attende che la Montagna (MAP) dopo il topolino (decreto ambiti 1) partorisca le gambe (decreto ambiti 2) ed i fratelli (Regolamento gare e decreto “sociale”). Aggiungevo che i gatti (e cioè i Comuni) sono stati ingabbiati, a digiuno e possono solo miagolare. Mi sono sbagliato: molti Comuni  non si sono limitati a  miagolare (protestare), ma sono usciti dalla gabbia ed  hanno emanato Bandi di gara o lettere d’invito.

Staremo a vedere come andrà a finire.