Inapplicabilità dell’art. 4 D.L. 138/2011 alle procedure di affidamento  già avviate al momento della sua entrata in vigore.

di Antonio Avino

Il TAR Sardegna,  con l’Ordinanza  cautelare n. 517 del 15 dicembre 2011 ha fornito una (la?) prima interpretazione giurisprudenziale del comma 35 dell’art. 4 del D.L. 138/2011 (recante disciplina dei servizi pubblici locali a seguito dell’abrogazione, per via referendaria, dell’art. 23 bis del D.L. 112/2008), che dispone la salvaguardia dall’applicazione della nuova disciplina alle “ procedure di affidamento già avviate all’entrata in vigore del presente decreto”.

La questione sottoposta ai giudici sardi riguardava, in particolare, la legittimazione degli affidatari diretti di servizi pubblici locali  a partecipare  a selezioni pubbliche aventi ad oggetto l’affidamento di tali servizi .

Secondo i principi comunitari (ma anche secondo il troppo tardi scoperto art. 41 della Costituzione) gli affidamenti diretti, id est non preceduti da una selezione  pubblica, costituiscono un evidente vulnus alle regole della libera competizione sul mercato tra gli operatori economici, tanto che, la partecipazione degli affidatari diretti è “idonea di per sé ad alterare in radice la procedura di gara pubblica”[1]

Il divieto, per costoro, di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica è stato introdotto, in via generale,[2]  con l’art. 35, comma 6, della l. 448/2001 che intervenne, riscrivendolo,  sull’art. 113 del testo unico sull’ordinamento degli enti locali ( D. lgs. 267/2000)[3]. Divieto che, onde evitare facili elusioni, veniva esteso anche alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con quest’ultime.

Il divieto è stato, poi, riprodotto con il comma 9 dell’art. 23 bis del D.L. 112/2008, successivamente abrogato per via referendaria a far data dal 19 luglio 2011, data di entrata in vigore del DPR 18 luglio 2011, e, quindi, reintrodotto dall’art. 4, comma 33, del D.L. 138 del 13.8.2011, entrato in vigore il giorno successivo.

L’intervento normativo da ultimo citato, in maniera simile a quanto previsto dal comma 12 dell’art. 23 bis del D.L. 112/2008[4] ha previsto la salvezza delle procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore.

Il TAR Sardegna si è trovato ad affrontare un caso peculiare. Ed invero, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 8.7.2011, un consorzio tra comuni ebbe ad indire una selezione pubblica aperta per l’affidamento del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, indicando il 18.8.2011 quale termine ultimo per la presentazione delle offerte. Alla procedura partecipò, risultando aggiudicataria, anche un’impresa che, a dire del ricorrente, risultava essere, alla data di pubblicazione del bando, affidataria diretta del medesimo servizio  da parte di un comune facente parte del consorzio appaltante. La circostanza è stata esclusa dall’aggiudicataria che, comunque, eccepì l’inapplicabilità del divieto, ritenendo applicabile la clausola di salvaguardia prevista dal comma 33 dell’art. 4 del D.L. 138/2011.

Il caso, in effetti, risulta particolarmente complesso per il concatenarsi e succedersi di normative nella fase iniziale di gara. Ed invero, alla data di pubblicazione del bando sulla G.U.R.I. il divieto, scaturente dalla perdurante vigenza dell’art. 23 bis, era pienamente operativo, com’era operativo, stante l’introduzione medio tempore dell’art. 4, comma 33, del D.L. 138/2011, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte,  mentre nessun divieto[5] sussisteva più nel periodo compreso tra il 19 luglio 2011 -  data di abrogazione dell’art. 23 bis del D.L. 112/2008 -  e il 14 agosto 2011, data di entrata in vigore del D.L. 138/2011[6]. Premesso ciò e tenuto conto che il bando nessun divieto ad hoc prevedeva, è evidente come, quantomeno in linea meramente astratta, nel periodo succitato in cui non sussisteva alcun divieto, un soggetto affidatario diretto avrebbe potuto essersi determinato a partecipare alla gara e, magari, addirittura, avrebbe anche potuto presentare l’offerta.

Per ben comprendere il senso della limitazione temporale disposta dal citato comma 35, id est, le ragioni della sua presenza, occorre verificare le conseguenze prodotte nell’ipotesi inversa.

La procedura selettiva pubblica d’appalto è una fattispecie a sicura formazione progressiva, composta di varie fasi, tutte preordinate all’atto finale di aggiudicazione. Ed è una procedura caratterizzata dall’intrecciarsi di differenti esigenze di tutela di principi di sicuro rango  costituzionale – effettività  della concorrenza, della par condicio, della trasparenza ecc. – a maggior ragione quando questi risultano scolpiti negli atti fondativi comunitari[7].

Proprio per ciò, potrebbe risultare di  non facile applicazione il generale principio del tempus regit actum, potendo essere non immediata l’individuazione del tempo e dell’atto dal primo retto. Ed inoltre, se la legge non dispone che per l’avvenire (art. 11 prel.),  cioè si applica agli atti da porre in essere successivamente alla sua entrata in vigore, non sfugge come, in una procedura a formazione progressiva,  ciò potrebbe precludere l’esercizio di facoltà fino ad allora esercitabili, ad esempio escludendo, in corso di gara  chi,  fino a quel momento e sulla base della normativa fino ad allora vigente, era legittimato a partecipare.[8] Quale sorte riservare alle qualificate e legittime aspettative nel frattempo sorte?  

Ed invero, sebbene non manchino più risalenti decisioni che cristallizzano alla data di emanazione del bando la normativa applicabile all’intera  gara[9], le più recenti decisioni, al contrario, sono orientate a ritenere  che la verifica dei requisiti di partecipazione debba comunque essere condotta alla luce della normativa vigente al momento della scadenza del termine fissato dal bando per la presentazione delle offerte[10].

Il TAR Sardegna, sulla scorta di quest’ultimo orientamento giurisprudenziale,  ha percepito nella disposizione in questione  l’intentio legis di ovviare all’incertezza derivante dall’oscillazione normativa, derogando alla regola generale  e limitando, quindi, alle gare indette dopo la sua entrata in vigore[11], l’applicazione delle nuove norme, compresi i divieti (formalmente ) introdotti (ma di fatto, reiterati) dal comma 33 dell’art. 4 del D.L. 138/2011. E, per ciò, ha ritenuto – sebbene con scrutinio limitato alla sussistenza del  fumus boni iuris - infondata la censura sollevata dalla società ricorrente.

Tuttavia, non potrebbe essere tacciata  di eresia giuridica l’antitetica tesi per cui il legislatore, per ovviare all’incertezza derivante da un divieto prima sussistente, poi assente  e, poi, nuovamente  sussistente alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, abbia voluto arrestare la questione  della disciplina applicabile non già a quest’ultimo momento, bensì a quello di emanazione del bando di gara. Pertanto, per le future gare si applicheranno le norme di cui al DL 138/11, mentre, per quelle precedentemente indette, si applicherà la normativa vigente al momento della pubblicazione del bando. Non sfuggendo, però, come questa tesi possa far sorgere qualche dubbio di  coerenza sistematica, presupponendo l’applicabilità, per le gare bandite prima del 19 luglio 2011[12], di una normativa non più in vigore, per di più in quanto abrogata dalla diretta manifestazione della volontà popolare.

Bisognerà attendere i prossimi immancabili interventi giudiziali per avere maggior chiarezza sul tema. Nel frattempo, non può che assistersi all’ennesima confusione determinata da interventi continui su una materia, quella delle modalità di gestione dei servizi pubblici locali, oggetto di vera e propria schizofrenia  legislativa.