LO SCHEMA DI REGOLAMENTO RECANTE I CRITERI PER LA VERIFICA DELLA REALIZZABILITA’ DI UNA GESTIONE CONCORRENZIALE DEI SERVIZI PUBBLICI A RILEVANZA ECONOMICA

PRIME NOTE

Giosuè Nicoletti

Con inaspettata tempestività (anche se il Governo aveva ottenuto dal decreto Monti 1 una proroga di due mesi) è uscita la bozza di decreto prevista dal D.L. 138/11 (art. 33ter) chiamato “Regolamento” che dovrebbe essere “adottato” entro il 31 marzo p.v..

Da un primo esame non emergono sostanziali novità salvo, forse, quelle relative agli “indicatori” di gestione, descritti in allegato, che ci fanno rivivere la stagione del Presidente CISPEL Sarti che li aveva introdotti come obbligo di legge con l’articolo 27 nonies della Legge 51/82 relativo alla revisione dei conti e della gestione,tradizione poi continuata da UTILITATIS con vari “book”.

Vediamo, anzitutto, l’ambito applicativo. Poiché i settori del ciclo idrico, della distribuzione del gas e delle farmacie sono espressamente esclusi, questo regolamento finisce per essere applicato solamente ai settore dei rifiuti, al trasporto pubblico locale ed a pochi altri considerati “minori” come le lampade votive, la gestione “calore” e “pubblica illuminazione” (posto che questi possano essere considerati servizi a rilevanza economica). Proprio al t.p.l. ed ai rifiuti lo schema di regolamento dedica due articoli specifici.

Quanto alla “finalità”, lo schema di regolamento la indica nella “disciplina dei criteri della realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi a rilevanza economica”. Il Governo non ha potuto che prendere atto delle due modalità di realizzare la concorrenza e cioè nel mercato oppure per il mercato. Solo nel primo caso si può parlare di “liberalizzazione”, anche se le idee correnti sono molto confuse.

Va precisato, inoltre, che liberalizzazione non può essere confusa con privatizzazione. Quest’ultima significa il passaggio dalla titolarità (o quanto meno dalla gestione) da ente un pubblico ad un soggetto privato ferme restando le eventuali esclusive territoriali. Esistono infatti gestioni in monopolio di società private e gestioni in monopolio di soggetti pubblici. La liberalizzazione comporta, all’opposto, la presenza di più operatori in competizione tra loro. Della confusione si è fatta portavoce l’ANCI che, in occasione dell’audizione presso la X commissione industria del Senato del 1° febbraio u.s., così si è espressa: Per l’affidamento dell’ente d’ambito o delle singole amministrazioni la gara è prevista quale elemento di virtuosità ai fini del Patto di stabilità interno ma tale procedura, per gli enti sopra i 10.000 abitanti, deve seguire i precetti normativi inerenti l’analisi di mercato ed il parere Antitrust. Non è chiaro quindi se il ricorso a procedure concorrenziali, che presuppongono l’esclusiva del servizio siano considerate liberalizzazione o meno; ovvero se sia la stessa esclusiva (quindi anche se prevista con gara) la discriminante ai fini di succitati adempimenti.

Ma veniamo al documento.

L’articolo 1  individua gli enti che debbono compiere la verifica di legge e cioè tutti gli enti territoriali anche in forma associata o consorziata. Più nebulosa è la previsione dell’ultimo periodo del comma 2 che parla di Autorità amministrative competenti che esercitino funzioni in materia di affidamento e gestione di servizi pubblici locali.

Le norme fondamentali sono contenute negli articoli 2) verifica di mercato e 5)  delibera quadro.

Verifica di mercato

L’articolo 2 contiene, nei primi tre commi, alcune disposizioni relative alla descrizione della situazione in essere, alcune delle quali da considerate scontate o puramente ripetitive della norma di legge come quella di cui alle lettere b) e c) del comma 3; altre invece sono di interesse in quanto prodromiche alla fase successiva. L’ente deve, infatti, accertare l’esistenza di articolazioni o fasi di gestione separata del servizio, attesa la possibilità di una liberalizzazione “parziale”.

Il comma 4 stabilisce alla lettera a) le norme per la “verifica di mercato” che consiste nella consultazione attraverso adeguata pubblicità (invero limitata all’Albo dell’Ente ed al suo sito internet) per sollecitare manifestazioni di interesse degli operatori di settore. E’ evidente che andrà formulato un vero e proprio “bando” che contenga la descrizione del servizio, gli obblighi di servizio pubblico ed universale, gli standard minimi delle prestazioni che devono essere assicurati nell’espletamento del servizio pubblico, le eventuali compensazioni economiche e l’adozione di puntuali misure per l’efficientamento della gestione del personale, anche volte ad evitare possibili fenomeni di duplicazione degli oneri.    

Andrebbero poi stabilite, ma il regolamento non dice nulla al riguardo,le modalità di qualificazione dei soggetti aspiranti alla gestione essendo pacifico che non può essere sufficiente la manifestazione di interesse o la dichiarata  buona volontà di gestire il servizio o sue fasi.  

Alla lettera b) dello stesso comma 4 il regolamento prevede che la ricerca di mercato evidenzia la sussistenza di situazioni di monopolio naturale, anche con riferimento alla gestione delle opere infrastrutturali e degli impianti fissi, nonché la possibilità di liberalizzare il servizio o singole fasi dello stesso, anche in considerazione di servizi identici od analoghi offerti da imprese già operanti sul mercato o in mercati contigui.
Inoltre valuta eventuali esperienze  di gestioni in altre realtà geografiche (provinciali, regionali, nazionali, europee?) anche con riferimento  ai livelli tariffari applicati ed alle compensazioni economiche,nonché ogni altro indicatore utile, anche alla luce dei dati acquisiti e pubblicati  (e che fare finchè non saranno disponibili ?)

Per la verità questa verifica dovrebbe essere preliminare a tutta la procedura in quanto  la sussistenza di un monopolio naturale rende superflua la ricerca di mercato e rende necessario procedere alla gara come previsto al successivo comma 5.

Secondo la dottrina economica il monopolio naturale si manifesta quando nell’intervallo di produzione rilevante la funzione di costo è subadditiva, ovvero i costi sostenuti da una sola impresa nel produrre l’intera quantità domandata sono inferiori a quelli che sosterrebbero due o più imprese.

Delibera  quadro

L’altro articolo fondamentale del nuovo regolamento è il 5) rubricato “delibera quadro”. Esso prevede che debba essere trasmessa all’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato la seguente documentazione:

a)      la verifica di mercato e l’istruttoria svolta (si deve intendere ovviamente la relazione sulla istruttoria);

b)      lo schema di delibera “quadro” che deve evidenziare l’istruttoria compiuta ed evidenziare, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio. Con la stessa delibera gli enti locali valutano l’opportunità di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali, nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa.  

L’Autorità si deve pronunziare entro sessanta giorni (dal ricevimento) termine da ritenersi perentorio, ma è prevedibile che verrà seguita la prassi di interruzioni “istruttorie” e cioè di richiesta di precisazioni e di documentazione idonei (o considerati tali) all’ interruzione del termine.

Il comma 3 dell’articolo in esame descrive nei dettagli i contenuti della delibera “quadro” che così si  possono  sintetizzare:

La delibera:

a)   stabilisce le modalità di espletamento dei servizi pubblici locali interessati alla verifica di mercato, e provvede alla liberalizzazione delle relative attività economiche, ovvero all’attribuzione di diritti di esclusiva;

b)   motiva le scelte effettuate alla luce delle risultanze dell’istruttoria compiuta con la verifica di mercato, specificando le ragioni per le quali sono state previste attribuzioni di diritti di esclusiva, e i benefici che ne derivano per la comunità interessata;

c)   dispone altresì circa i successivi adempimenti relativi alla gestione dei servizi pubblici locali, stabilendo i tempi di attuazione, anche con riguardo alle eventuali procedure competitive ad evidenza pubblica da espletare.

Il regolamento, in attuazione della disposizione di legge, affronta anche il tema delle “multi utilities”, realtà assai diffusa al fine del raggiungimento di dimensioni ottimali d’impresa, ma negli ultimi tempi oggetto di discussione in un contesto anche normativo che privilegia gli “ambiti territoriali” di norma non inferiori al territorio provinciale. Il regolamento non esclude la gestione pluriservizio ma impone di verificare:

a)   l’impatto sui costi totali di affidamenti congiunti o disgiunti di più servizi, distinguendo i casi di affidamenti verticalmente integrati da quelli di affidamenti orizzontali (e cioè gestioni pluricomunali);

b)   i possibili effetti anticoncorrenziali, in particolare nei casi di integrazione verticale, allorché i mercati a valle sono aperti alla concorrenza e in essi operi anche il gestore dei segmenti a monte.

Il Regolamento attribuisce molta enfasi alla pubblicità dei dati relativi alle gestioni dei servizi pubblici e ciò in esecuzione del comma 33 bis dell’articolo 4  d.l. 138/11 p il quale recita Al fine di assicurare il progressivo miglioramento della qualità di gestione dei servizi pubblici locali e di effettuare valutazioni comparative delle diverse gestioni, gli enti affidatari sono tenuti a rendere pubblici i dati concernenti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente e il livello degli investimenti effettuati, nonché ogni ulteriore informazione necessaria alle predette finalità.

Il Regolamento precisa che i dati debbono riguardare tutti i soggetti sia pubblici che privati e financo  quelli che gestiscono i servizi in forma liberalizzata. Per questi si pone un serio problema di individuazione trattandosi di attività in linea teorica non soggetta neppure ad autorizzazione. La norma crea una incombenza gravosa per l’ente locale   ( e prima  per i gestori dei servizi) che deve elaborare  i numerosi  indicatori descritti nell’allegato A e precisamente:

otto indicatori di “performance” e cinque indicatori di “contesto” ai quali si  aggiungono (se ho fatto bene il conteggio) quaranta indicatori per il trasporto pubblico locale e diciotto indicatori per i rifiuti.

E’ chiara comunque la volontà del legislatore di introdurre il controllo dell’utenza e della cittadinanza sulla base del cosiddetto “benchmarking”, ma  è prevedibile che la  gravosità delle incombenze previste e la mancanza di sanzioni limiterà l’effettivo adempimento a pochi (e volonterosi) operatori del settore. Proprio al fine espresso di realizzare il Benchmarking il regolamento prevede la costituzione di un “Osservatorio” dei servizi pubblici locali nell’ambito della Conferenza unificata Stato-Città autonomie locali alla quale vengono affidati  compiti impegnativi ma nel contempo poche (meglio nulle) risorse dato che esso dovrà operare    senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e con utilizzo delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente.