A pochi mesi dalla ormai nota pronuncia del massimo consesso amministrativo del 1° agosto 2011 n. 16 [1], i Tribunali Amministrativi di Milano e Roma , con due sentenze brevi depositate ad un solo giorno di distanza l’una dall’altra hanno affrontato la delicata questione dei neo definiti “appalti estranei al D.Lgs. 163/2006”.

Il thema decidendum delle pronunce in commento verte sulla sfera della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento indette da Società a partecipazione pubblica, definibili ai sensi dell’art. 3 comma 28 del D.Lgs. n. 163/2006 quali “imprese pubbliche” che operano nei settori speciali, ovverosia che esercitino una delle attività di cui agli artt. da 208 a 213 del Codice, relative ad appalti che non sono classificabili come “strumentali” alle predette attività[2].

Seppur in forma semplificata e breve[3], le sentenze in commento ci offrono un primo spunto di riflessione sull’interpretazione e sulla successiva attuazione delle indicazioni fornite dalla Plenaria n.16 dell’agosto 2011.

La qualificazione giuridica di ENI e ACEA

Ancor prima di soffermarsi sulle sentenze de quibus, vale la pena di affrontare seppur brevemente, la qualifica di “impresa pubblica” assunta dalle società ENI Servizi S.p.A. ed ACEA S.p.A.

A tal proposito, al fine di circoscrivere congiuntamente e differenziare la figura dell’impresa pubblica da quelle enucleate all’art. 32 del Codice (rientranti nel novero delle c.d. “stazioni appaltanti”), ed offrire uno spunto interpretativo all’operatore del settore, si è dell’avviso che alla definizione data dall’art. 3, comma 28 del Codice andrebbe aggiunto un profilo oggettivo[4] (oltre, appunto, a quello soggettivo già previsto dallo stesso). A tal proposito si ritiene corretto annoverare fra le cd. “imprese pubbliche” strictu sensu, esclusivamente quelle società che, oltre a rispettare quanto prescritto all’art. 3, comma 28, cit. svolgano esclusivamente ovvero prevalentemente[5] una delle attività di cui agli artt. da 208 a 213 del Codice.

Invero saranno da considerarsi «società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, di cui agli artt. 113, 113-bis, 115 e 116 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali» annoverabili nell’art. 32 cit., e come tali sottoposte all’applicazione dell’intera parte II del Codice (disciplina dei settori ordinari) quelle società, configurabili ai sensi dell’art. 3 comma 28 del Codice quali “imprese pubbliche” lato sensu, che gestiscono servizi pubblici locali non ricompresi nelle attività [speciali] enucleate ai predetti artt. da 208 a 213 del D.Lgs. 163/2006.

Infine, saranno totalmente estranee alla disciplina dell’evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n. 163/2006, quelle imprese, definibili “pubbliche” che non operano nei cd. settori speciali e che non rientrano nella definizione di cui al predetto art. 32 comma 1 lett. c), ovverosia che operano con moduli privatistici, rischio e fine di lucro avendo come core business un’attività commerciale volta al profitto[6], i cui appalti, per la loro fisiologica collocazione sul “libero mercato”, sono autonomamente portati verso la compressione dei costi[7]. In questa categoria, potranno ricomprendersi infine, anche quelle imprese (pubbliche) che esercitano una delle attività dei settori speciali che, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 219 del Codice, è successivamente  stata considerata «direttamente esposta alla concorrenza su un mercato liberamente accessibile[8] [9]».

Le fattispecie

Nello specifico, le sentenze riguardano la strumentalità/estraneità alla disciplina codicistica del D.Lgs. 163/2006 degli appalti affidati per i “servizi di centro stampa” e per i “servizi di vigilanza armata e accoglienza” rispettivamente da eseguirsi presso le sedi amministrative delle Società del gruppo Eni e di ACEA S.p.A.

Quanto all’appalto dei servizi di “vigilanza armata e accoglienza”, trattasi di caso identico a quello affrontato dall’Adunanza Plenaria con la citata sentenza n. 16/2011.

Va segnalato che nella sentenza di primo grado che portò la Sezione VI del Consiglio di Stato[10] a rimettere la decisione all’Adunanza Plenaria, il TAR di Milano[11], in senso diametralmente opposto alla successiva decisione della Plenaria, aveva statuito che il servizio di vigilanza delle sedi direzionali e dei siti operativi dell’ente comporta «prestazioni idonee ad incidere sulla efficienza e continuità del servizio di erogazione» in quanto sussiste l’idoneità delle stesse ad «incidere sulla efficienza e continuità del servizio di erogazione» e pertanto «non possono che considerarsi strumentali all’attività svolta dal soggetto appaltante con conseguente attrazione della procedura di affidamento dei medesimi nella sfera di applicazione della disciplina normativa relativa ai settori speciali».

Quanto invece all’appalto dei servizi di “centro stampa”, trattasi di fattispecie più complessa, sia per la novità della pronuncia, sia per la non scontata qualificazione delle singole prestazioni correlate al contratto come attività cd. “strumentali ovvero non strumentali” alle attività dei settori speciali delle società del gruppo ENI.

I servizi di centro stampa, si legge nella sentenza, comprendono infatti «operazioni di fotocopiatura, creazione di carta intestata e biglietti da visita, realizzazione di progetti grafici e altre stampe». L’eterogeneità delle prestazioni comprese in tale appalto, singolarmente scorporabili e valutabili in termini economici, necessita una particolare attenzione ed accuratezza all’atto dell’opera di sussunzione effettuata dal giudice, al fine di distinguere le singole prestazioni strumentali da quelle non strumentali ai settori speciali[12], ed infine poter stabilire, nel suo complesso, a quale attività (settori speciali ovvero settori esposti alla concorrenza), ai sensi dell’art. 214 ultimo comma del Codice, l’appalto è principalmente destinato.

La strumentalità dell’appalto

In base al criterio dettato dal Consiglio di Stato[13], potrà dirsi “strumentale” alle attività dei settori speciali esercitate dall’ente aggiudicatore, solo un appalto che «si pone in termini di mezzo a fine», ovvero che può essere considerato come «incluso nella gestione di un servizio» di un’attività di cui ai settori speciali.

Al fine di chiarire maggiormente i casi in cui un appalto si pone in “termini di mezzo a fine” rispetto ad un attività dei settori speciali, nel tentativo di offrire all’operatore del settore un criterio ermeneutico di più facile ed immediata applicazione pratica, ci si dovrà soffermare, riferendosi alla prassi del diritto penale, sui concetti di “nesso di causalità” (cd. “nesso eziologico”)[14], al fine di delineare congiuntamente il genus dei neo definiti “appalti estranei” e riuscire ad individuare più chiaramente il nesso di condizionamento che deve intercorrere tra l’appalto e l’attività affinché il primo possa considerarsi “strumentale”.

Seguendo il cd. “modello euristico”, che consiste nell’eliminazione mentale della condotta “in questione” (ovverosia nel c.d. giudizio contro fattuale) si dovranno astrattamente rimuovere le prestazioni oggetto dell’appalto di cui trattasi e successivamente verificare se l’attività core business dei settori speciali svolta dall’ente aggiudicatore venga meno.

Solo in detta ipotesi, le prestazioni oggetto dell’appalto potranno dirsi propriamente causa dell’evento ovverosia “strumentali” alle predette attività, legittimando così il giudice amministrativo a conoscere delle controversie inerenti alla relativa procedura di affidamento.

Viceversa, se al venir meno dei lavori / servizi / forniture affidati dall’ente aggiudicatore, l’attività esercitata nei settori speciali proseguirà senza soluzione di continuità, l’appalto di cui trattasi potrà dirsi “estraneo” a tale attività.

Muovendo dalle considerazioni di cui sopra, a titolo meramente esemplificativo, non potranno considerarsi strumentali alle attività dei settori speciali i lavori effettuati nella sede aziendale (ivi compresa la costruzione di una nuova sede amministrativa), i cd. servizi di global service (ivi compresi i servizi di pulizie,  manutenzione impianti), le forniture di cancelleria e di arredo (carta, penne, minuteria per l’ufficio, computer e laptop, telefoni cellulari e relativi contratti di traffico voce e dati, ecc.), le utenze aziendali (elettricità, gas, acqua) che non siano direttamente finalizzate all’esercizio dell’attività di cui ai settori speciali.

Appalti che riguardano più settori

Ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 214 del D.Lgs. n. 163/2006, «se una delle attività cui è destinato l’appalto è disciplinata dalla parte III e un’altra attività non è disciplinata né dalla parte III né dalla parte II, e se è oggettivamente impossibile stabilire a quale attività l’appalto è principalmente destinato, esso è aggiudicato ai sensi della parte III»[15]. 

In tal senso, quando un appalto è destinato sia ad attività dei settori speciali, sia ad attività sottoposte al “libero mercato” (non disciplinate né dalla parte II, ne dalla parte III del Codice), si renderà necessario effettuare una valutazione al fine di stabilire a quale attività l’appalto è principalmente destinato. L’appalto potrà dirsi propriamente estraneo solo se sarà oggettivamente possibile dimostrare che lo stesso è principalmente destinato ad attività non regolate dal Codice. Invero se, ai sensi dello stesso art. 214 comma 4 , sarà oggettivamente impossibile stabilire a quale attività l’appalto è principalmente destinato, lo stesso dovrà essere aggiudicato conformemente alla parte III del Codice, riportando tutte le eventuali controversie sulla procedura di affidamento, alla naturale giurisdizione del giudice amministrativo.

Quanto all’appalto del “servizio di centro stampa” in parola, alla luce del precitato articolo e vista l’eterogeneità delle prestazioni rientranti nell’oggetto di tale appalto (es. l’attività di realizzazione di progetti grafici), si dovrebbe valutare se le stesse siano oggettivamente e principalmente destinate (in termini di mezzo a fine) ad attività non rientranti fra quelle esercitate nei settori speciali dal gruppo ENI.

Le decisioni dei TAR

Premettendo che al fine della corretta soluzione circa la questione di giurisdizione, è comunque giuridicamente irrilevante la circostanza che nelle lettere di invito ovvero richieste di offerta, le predette società avevano espressamente richiamato «la normativa di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163», in termini generali, la sottoposizione o meno dell’appalto da affidare al regime pubblicistico di cui al D.Lgs. n. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive del soggetto appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” e non di un autovincolo al quale si è assoggettato per propria scelta l’ente procedente[16].

Se è vero che l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a., fa riferimento, al fine di stabilire l’ambito della giurisdizione amministrativa, al soggetto “comunque tenuto” al rispetto di procedure di evidenza pubblica, tuttavia siffatta ampia espressione non può che riferirsi pur sempre ad un vincolo eteronomo, e non autonomo, di rispetto delle dette procedure[17].

Il cd. “autovincolo”, se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate, è inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione.

Tanto premesso, dalle sentenze in commento pervengono due nette conferme di quanto recentemente statuito dalla Plenaria n.16/2011. Parimenti, viene confermato che, qualora il soggetto appaltante sia qualificabile come “impresa pubblica” ai sensi dell’art. 3 comma 28, del D.Lgs. n. 163/2006, e qualora l’appalto di cui è oggetto la procedura, ai sensi dell’art. 217 del Codice sia qualificabile come non strumentale ai settori speciali, va riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario innanzi al quale la controversia può proseguire ai sensi dell’art. 11 del c.p.a.

Conclusioni

A seguito delle indicazioni fornite dai giudici di palazzo Spada, pervengono due conferme, per relationem, dell’indirizzo fornito dal massimo consesso amministrativo.

Spetterà ora alle imprese pubbliche l’onere della corretta qualificazione giuridica di tutti i contratti dalle stesse stipulati, al fine di dividere quelli estranei da quelli strumentali, ed addivenire alla scelta della corretta modalità di affidamento degli stessi:

- ai sensi della parte III del D.Lgs. n. 163/2006 per gli appalti sopra la soglia comunitaria che siano strumentali ai settori speciali[18];

- con moduli privatistici per gli appalti non strumentali alle predette attività, indipendentemente dal valore del contratto.

Conformemente a quanto già sostenuto dalla Plenaria, la totale apertura al libero mercato dei contratti non strumentali alle attività dei settori speciali affidati dalle imprese pubbliche non può legittimare condotte commerciali avulse da una logica strettamente imprenditoriale. L’impresa pubblica, infatti, è comunque un’impresa e come tale deve agire con rischio e fine di lucro.

Infine, con riferimento a quanto statuito dalla L. n. 136/2010 e s.m.i. (Tracciabilità dei flussi finanziari), inquadrandosi tali rapporti nei cd. «contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di attività inerenti i settori speciali», secondo quanto statuito (e recentemente ribadito anche nelle F.A.Q. [19]) dall’AVCP [20], gli stessi sono da ritenersi esclusi dall’obbligo di adeguamento alla normativa. Pertanto, non saranno soggetti alla pesante sanzione civilistica della nullità del contratto in caso di mancata indicazione nel medesimo della cd. “clausola di tracciabilità”. Resta sempre salvo il caso in cui l’ente decida, prudenzialmente e legittimamente, per la soluzione dell’assoggettamento spontaneo (cd. autovincolo) ai vincoli della tracciabilità dei flussi finanziari.