IL CONTRATTO DI SERVIZIO NELLA REGOLAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI

I profondi mutamenti che hanno caratterizzato i servizi pubblici locali negli ultimi anni sui piani istituzionale, gestionale e industriale hanno determinato l’esigenza di riconsiderare le relazioni che disciplinano i rapporti tra gli enti locali e le società che li erogano. Il problema non si pone in modo univoco ma presenta accentuate diversità a seconda delle caratteristiche dei servizi e dei settori in cui sono collocati, delle modalità di affidamento, degli assetti organizzativi e proprietari del gestore. Gli strumenti e le modalità di esercizio della regolazione devono essere adattati alla specificità delle situazioni in relazione sia al conseguimento delle finalità pubbliche, sia ai profili aziendali. Sotto quest’ultimo aspetto, peraltro, un tratto comune è costituito dal tema delle ricadute sull’efficienza e sull’economicità. Ciò è del tutto evidente nel caso di un affidamento mediante gara o di un’impresa mista in cui il partner privato, a cui sono assegnati specifici compiti operativi, venga selezionato tramite procedure ad evidenza pubblica. In tali circostanze, infatti, i partecipanti alla gara definiranno le proprie offerte in modo da garantire la piena copertura dei costi e la remunerazione del capitale investito.

Il problema, sia pure in forme e con modalità diverse, si pone anche nell’ipotesi di società pubbliche titolari di affidamenti diretti in house. Questo tipo di affidamento, secondo gli orientamenti comunitari, è da considerare un’eccezione rispetto alla concorrenza “nel” o “per” il mercato. A seguito della Sentenza 199/2012 della Corte costituzionale e della conseguente abrogazione dell’articolo 4 del DL 138/2011 sono venute meno le stringenti limitazioni che rendevano praticamente impraticabile il ricorso a questa forma di affidamento nei servizi di rilevanza economica (consentita esclusivamente per servizi di valore pari o inferiore a 200.000 euro). A condizione di rispettare i requisiti posti dalla giurisprudenza comunitaria gli enti locali hanno ora piena facoltà di adottare questa soluzione. Le norme nazionali, tuttavia, hanno posto una serie di vincoli relativamente alla gestione del personale, agli acquisti di beni e servizi, alla sottomissione al Patto di stabilità interno, all’obbligo di inserire il bilancio di queste società in quello consolidato dell’ente locale, tali da rendere le gestioni in house poco idonee all’esercizio di attività industriali. Di conseguenza in questo tipo di  servizi il ricorso all’in house non può essere considerato una soluzione ottimale e definitiva. In particolare essa può avere validità economica e produrre benefici soprattutto quando venga impiegata in fase di transizione al mercato con l’obiettivo di aggregare gestioni frammentate dei comuni dando luogo ad un’azienda unica ispirata a criteri imprenditoriali sia al fine di accrescere la competitività, sia di garantire il valore della società in vista di una  eventuale cessione parziale della proprietà (ove si dovesse scegliere l’opzione della società mista).

Gli assetti di regolazione, dunque, devono ispirarsi ad un duplice obiettivo: da un lato assicurare la compatibilità delle scelte dell’ente locale in rapporto alla piena copertura dei costi, dall’altro promuovere condotte imprenditoriali orientate all’efficienza e all’economicità.

Il principio di economicità non comporta di per sé un integrale finanziamento tariffario. Il conseguimento di finalità pubbliche può infatti determinare oneri da coprire in altre forme, in particolare mediante trasferimenti da parte degli enti locali o di altre istituzioni (Stato o Regioni). I corrispettivi tariffari e quelli pubblici devono essere però coerenti con gli obiettivi sopra delineati sia in occasione della fissazione del valore delle tariffe e dei trasferimenti, sia nella definizione dei metodi di aggiornamento (price cap e subsidy cap) prevedendo, come si dirà, sistemi di incentivi e sanzioni per management e dipendenti della società commisurati ai risultati conseguiti.

In questo contesto regolatorio il Contratto di servizio costituisce lo strumento cardine di disciplina dei rapporti tra l’ente locale e i soggetti erogatori dei servizi pubblici. La natura e i contenuti del Contratto di servizio sono diversi a seconda del tipo di affidamento. Nel caso di un gestore selezionato mediante una gara ad evidenza pubblica o di una società mista conforme ai requisiti comunitari (selezione del partner privato mediante una gara cosiddetta “a doppio oggetto”), le relazioni tra il soggetto affidante e il gestore presentano natura negoziale. Il ruolo del  Contratto di servizio, in questa ipotesi, consiste prevalentemente nella specificazione e nell’aggiornamento degli impegni previsti nel bando di gara all’atto dell’aggiudicazione. In questa sede, infatti, il rapporto tra le parti, proiettato sull’intero orizzonte temporale dell’affidamento, si configura come un contratto incompleto che occorre venga dettagliato e periodicamente aggiornato in relazione ai mutamenti del contesto di riferimento. Il principale problema riguarda la definizione a monte delle fattispecie e dei margini di specificazione e di aggiornamento entro cui possa operare il Contratto di servizio al fine di evitare indeterminatezze contrattuali. Sul piano pratico una possibile soluzione potrebbe consistere nell’istituzione di una Commissione paritetica tra le parti con il compito di “gestire” e rendere maggiormente flessibile il Contratto di servizio dettagliando obiettivi e prestazioni e concordando eventuali correttivi a fronte di cambiamenti esterni.

Del tutto diversa è la situazione nel caso di affidamenti diretti in house.  I requisiti affinché tali affidamenti siano legittimi, alla luce della consolidata giurisprudenza comunitaria, sono riconducibili, come è noto, ai seguenti punti: a) capitale interamente pubblico, b) controllo analogo, c) prevalenza dell’attività esercitata con l’ente controllante.

Per effetto dell’esercizio da parte dell’ente locale di un controllo corrispondente a quello svolto nei confronti dei propri servizi interni, il sistema regolatorio deve essere unilaterale e configurare un rapporto di dipendenza della società dall’ente proprietario. Non sussistono, quindi, i presupposti per una relazione di tipo contrattuale in quanto i due soggetti non sono su un piano di parità, ma l’uno è tenuto ad attenersi agli orientamenti generali e alle direttive specifiche impartiti dall’altro. Pur volendo mantenere la denominazione di Contratto di servizio (che, del resto, era stata adottata anche per le aziende speciali nella legge 95 del 1995) ci troviamo in questi casi di fronte ad un istituto diverso e, comunque, non negoziale.

Le differenze, peraltro, non sono riconducibili esclusivamente alla natura del rapporto ma si estendono anche ai contenuti delle funzioni di indirizzo e di controllo. In presenza di un soggetto terzo e del tutto autonomo (nelle ipotesi di gara e di società mista), infatti, restano estranee all’interesse e alle competenze dell’ente locale le questioni relative all’efficienza interna del gestore e alla sua economicità in quanto gli elementi che rilevano sono esclusivamente quelli relativi agli standard di qualità e di prestazione, alle tariffe all’utenza e agli eventuali trasferimenti compensativi. Gli aspetti attinenti il bilancio e la gestione interna della società non incidono direttamente sulle scelte dell’ente locale se non per le possibili ricadute sulla qualità,  sul prezzo del servizio e sul suo eventuale finanziamento tramite trasferimenti.

Il problema si pone molto diversamente per le gestioni in house. A tale riguardo occorre rammentare che, secondo la disciplina comunitaria, tale affidamento diretto, pur rappresentando una legittima opzione a disposizione dell’ente locale (ove, naturalmente, vengano rispettati i requisiti sopra richiamati), è comunque da considerare un’eccezione rispetto ai principi di concorrenza (nell’articolo 106 del Trattato UE la gestione diretta viene ammessa ove l’applicazione della concorrenza ostacoli quella che l’articolo in questione definisce la “speciale missione” dell’ente pubblico). Come si è precedentemente sottolineato il ricorso all’in house può produrre risultati positivi come misura transitoria per il superamento della frammentazione gestionale creando le condizioni per una gestione imprenditoriale del servizio nella prospettiva di una sua futura liberalizzazione. Il Contratto di servizio (o come lo si vorrà denominare), in questa luce, dovrà quindi comprendere nella  propria mission la promozione della competitività del gestore pubblico. Una maggiore pervasività di questo strumento nell’in house, dunque, non scaturisce solo dall’esercizio del controllo analogo ma è resa indispensabile anche dall’esigenza di innalzare l’efficienza e l’economicità del gestore pubblico al fine di rendere possibile e sostenibile il suo ingresso in un mercato concorrenziale.

Occorre inoltre considerare un altro requisito di questa modalità di affidamento, vale a dire la proprietà interamente pubblica. Ciò comporta la piena coincidenza tra proprietà e regolazione/controllo per effetto della quale le conseguenze di qualunque discrasia sul terreno del conseguimento sia degli standard quali-quantitativi, sia degli obiettivi di efficienza e di economicità assegnati al gestore finiscono comunque per riflettersi sull’ente locale. In un contesto del genere il gestore non ha uno stimolo endogeno al miglioramento dei propri risultati in quanto né può giovarsi di un “diritto al residuo” in caso di utile né è direttamente penalizzato in caso di perdita (che comunque ricadrebbe sul bilancio dell’ente locale). Di conseguenza anche i tradizionali meccanismi orientati a promuovere l’efficienza, in base a sistemi di price cap e subsidy cap, non si adattano tout court a queste situazioni in quanto le ricadute economiche, positive o negative, del loro operare riguardano comunque lo stesso ente locale che li ha posti in essere. Ciò non significa che tali misure non possano essere adottate anche nell’in house. Solo che le loro finalità e il loro funzionamento sono diversi. In questi casi, infatti,  l’incentivo all’efficienza non può essere rivolto direttamente alla società in quanto tale, bensì, come si vedrà, al management e ai dipendenti della stessa. In altri termini le risorse aggiuntive che scaturirebbero dal funzionamento del price cap e  del subsidy cap ove le  performance fossero superiori a quanto fissato, manterrebbero una veste, per così dire, virtuale e sarebbero finalizzate a quantificare i margini economici per gli incentivi agli operatori aziendali.

 Nell’affidamento in house, quindi, il Contratto di servizio oltre a definire indirizzi e standard di prestazione, a quantificare eventuali oneri di universalità stabilendone il relativo finanziamento, a indicare modalità di determinazione e aggiornamento di tariffe e trasferimenti dovrà anche prevedere criteri di valutazione dell’efficienza e dell’economicità e misure volte a promuoverne la crescita. Risulta indispensabile, a tal fine, garantire all’ente locale la disponibilità di elementi di valutazione economici e produttivi relativi alla gestione in modo da porlo in condizione di definire coerentemente gli standard quali-quantitativi del servizio arginando così il rischio che, in virtù del suo doppio ruolo di proprietario e regolatore, fornisca unilateralmente indirizzi insostenibili sul piano economico.

La condivisione tra le parti di un bagaglio conoscitivo di dati gestionali organizzati in forma appropriata risponde, insomma, ad un duplice ordine di problemi: da un lato contribuire a ridurre la rendita informativa di cui dispone l’azienda consentendo all’ente locale di fissare apprpriati obiettivi di efficienza e di economicità, dall’altro evitare un esercizio improprio dell’asimmetria dei poteri appannaggio dell’ente locale nella definizione degli indirizzi. La più dettagliata consapevolezza degli effetti economici delle scelte, infine, può anche contribuire ad una razionalizzazione delle politiche pubbliche mettendo l’ente locale in condizione di valutare in termini finanziari l’impatto  di opzioni alternative relative, in particolare, all’estensione, alla capillarità e alla qualità del servizio, all’area della socialità, alla copertura tariffaria.

Pur non ponendosi una relazione di tipo negoziale, dunque, anche nell’in house sono presenti esigenze ed interessi diversi da parte dell’ente locale e del gestore che è opportuno si manifestino e si confrontino al fine di definire soluzioni razionali ed equilibrate. In sostanza in una logica di controllo analogo, anche se gli indirizzi e gli impegni vengono fissati in via unilaterale dall’ente locale, si dovrà prevedere una sede di confronto tra le parti in cui ciascuna di esse possa porre le proprie istanze. Come nel caso di un gestore terzo si può ipotizzare una Commissione di gestione del Contratto di servizio a cui assegnare i compiti sia di concordare prestazioni ed obiettivi, valutandone le ricadute  in termini economico-finanziari e i riflessi in materia tariffaria e di eventuali trasferimenti, sia di aggiornare tali contenuti in seguito ai mutamenti del quadro di riferimento. In questa ipotesi, dati i rapporti di organicità intercorrenti tra i due soggetti, non si pone il rischio di indeterminatezze contrattuali e i gradi di libertà delle parti sono più vasti e rendono possibile una maggiore elasticità del Contratto di servizio.

Chiariti quali debbano essere i fondamenti e gli obiettivi generali della regolazione nell’affidamento diretto si tratta di individuare procedure e strumenti per realizzarli concretamente. I principali passaggi in cui tale percorso dovrebbe concretizzarsi possono sinteticamente ricondursi ai seguenti punti:

-          innanzitutto la ricostruzione del quadro gestionale in essere mediante la predisposizione di una sorta di scheda economica e produttiva condivisa tra le parti recante, in particolare, i dati di conto economico opportunamente riclassificati;

-          in secondo luogo l’indicazione degli obiettivi di miglioramento di efficienza da inserire nel Contratto di servizio, con una quantificazione del conseguente contenimento dei costi operata in base ai dati economici riclassificati contenuti nella scheda gestionale suddetta;

-          a partire da queste informazioni l’impiego di una metodologia di proiezione dei dati applicata a diversi possibili livelli quali-quantitativi di servizi e finalizzata a quantificare le ricadute economiche di ciascuno di essi; la soluzione prescelta dall’ente locale, in base ad una valutazione di compatibilità finanziaria, dovrà essere contenuta nel Contratto di servizio;

-          l’indicazione, nel Contratto di servizio, delle modalità di finanziamento dei costi specificando la parte da coprire mediante eventuali trasferimenti (in relazione alla quantificazione degli oneri di universalità e di socialità) e la parte da coprire con le tariffe all’utenza;

-          il monitoraggio circa gli impegni contrattuali effettivamente assolti in termini tanto di efficienza che di standard di prestazione e la valutazione dell’impatto economico degli eventuali scostamenti tramite l’impiego delle medesime tecniche di riclassificazione e proiezione;

-          l’utilizzo di questi ultimi dati come base di riferimento per l’adozione di sistemi di incentivi e sanzioni. Nel caso in cui dal monitoraggio risultino risultati migliori di quelli previsti nel Contratto di servizio le risorse che scaturiscono da questa differenza potranno costituire il margine da utilizzare in parte per erogazioni a favore del management e dei lavoratori. Il problema è più arduo nel caso contrario in quanto, data la proprietà interamente pubblica, le sanzioni economiche finirebbero per ricadere proprio sull’ente locale che le ha comminate. L’unico rimedio consiste allora nell’impiego esclusivo degli incentivi assegnando loro il doppio ruolo di premiare o sanzionare. Affinché ciò sia possibile sono indispensabili alcuni presupposti che possono così sintetizzarsi:

§  le erogazioni incentivanti dovrebbero essere riconosciute solo a fronte dei risultati effettivamente conseguiti e non divenire parte permanente delle retribuzioni (in altri termini se da un anno all’altro dovessero venire meno in tutto o in parte i presupposti che le hanno determinate esse dovrebbero essere rimosse o proporzionalmente ridotte);

§  questa parte variabile delle retribuzioni dovrebbe avere un peso significativo assumendo il rango di componente non marginale della retribuzione stessa;

§  l’assegnazione degli incentivi dovrebbe essere commisurata, per quanto possibile, al concreto ed accertato contributo individuale del management e dei lavoratori. Sotto questo aspetto sarebbe necessario disporre di un sistema organizzativo dell’azienda tale da rilevare queste informazioni (direzione per obiettivi);

§  il sistema di incentivi-sanzioni non esclude che nel caso di inadempienze più gravi, rigorosamente previste nel Contratto di servizio, si possano adottare misure più drastiche nei confronti degli amministratori dell’azienda (fino allo scioglimento del Consiglio di amministrazione).

La procedura fin qui descritta, come si è detto, è idonea a disciplinare i rapporti tra gli enti locali e le società in house. Nel caso di affidamenti con gara o di società miste il contesto regolatorio è molto diverso e anche tale procedura deve essere ad esso adattata. In entrambe le forme di affidamento suddette è prevista una gara: nella prima ipotesi per la scelta del gestore, nella seconda per l’attribuzione della qualità di socio e per specifici compiti operativi. Il punto di partenza è comunque costituito dagli obiettivi e dalle prestazioni indicati dall’ente locale quale base del confronto concorrenziale (che potrà esercitarsi su aspetti diversi, quali l’estensione e  la qualità dei servizi, il prezzo all’utenza, l’ammontare degli eventuali trasferimenti, il canone di concessione e, nel caso di società mista, il valore della partecipazione). Le offerte presentate dai concorrenti, motivate e documentate, costituiranno il primo bagaglio di informazioni a disposizione dell’ente locale il quale, a tal fine, dovrebbe prevedere quale requisito per la partecipazione alla gara la fornitura delle informazioni necessarie, in particolare quelle definite nella contabilità regolatoria.  I dati forniti dal soggetto aggiudicatario, opportunamente organizzati e riclassificati, costituiranno la base informativa per il monitoraggio del Contratto di servizio e per il suo aggiornamento (concordato con il gestore) in relazione al mutamento del contesto esterno.

Anche il sistema incentivante negli affidamenti concorrenziali (in entrambe le forme sopra richiamate) presenta notevoli diversità rispetto a quello descritto per le società in house. Quando il gestore è un soggetto terzo (privato o partecipato che sia) il conseguimento di efficienza ed economicità costituisce un endogeno interesse dell’impresa. Primario obiettivo del soggetto affidante, in questi casi, è garantire e stimolare comportamenti virtuosi sui terreni degli standard di prestazione, della qualità, dei rapporti con l’utenza, dello sviluppo del servizio. A tal fine è possibile utilizzare lo strumento del Contratto di servizio e le metodologie di proiezione per adottare misure di incentivazione. Ove in sede di monitoraggio si verificassero scostamenti positivi rispetto agli impegni assunti nel Contratto di servizio e in ben precisate ipotesi (indicate nel Contratto di servizio stesso) una percentuale definita delle risorse potrebbe essere riconosciuta all’impresa. Viceversa se gli scostamenti fossero negativi sarebbe possibile quantificare l’entità delle penali (in base a criteri preventivamente stabiliti). Come si è anticipato, un sistema efficace per stimolare l’efficienza, la qualità e lo sviluppo,  già adottato in altri contesti regolatori, è costituito dall’impiego congiunto dei meccanismi di price cap e di subsidy cap (ove vi siano trasferimenti pubblici). Queste metodologie di aggiornamento di tariffe e trasferimenti sono state originariamente concepite soprattutto al fine di incentivare l’efficienza. Tuttavia in numerose applicazioni alla formula di base sono stati aggiunti uno o più addendi finalizzati a promuovere altri obiettivi, quali la qualità e gli investimenti. In tal caso, in analogia a quanto precedentemente prospettato, i divari, positivi o negativi, rispetto agli standard concordati comporterebbero una percentuale in più o in meno rispetto alla dinamica di aggiornamento delle tariffe o dei trasferimenti.

In merito alla qualità occorre rilevare da un lato l’importanza cruciale da assegnare al tema in sede di definizione e monitoraggio delle prestazioni e degli obiettivi del Contratto di servizio (e, come si è appena visto, di incentivazione), dall’altro la sua posizione di “cerniera” nella regolazione dei rapporti tra ente locale e gestore e tra gestore e cittadini. Questo collegamento deve trovare una strumentazione idonea al suo concreto ed efficace esercizio. La definizione di standard di qualità può assumere due diverse modalità: da un lato la fissazione di livelli qualitativi medi per un certo numero di indicatori che il gestore si impegna a conseguire (standard generali), dall’altro soglie minime al di sotto delle quali il gestore è tenuto a non scendere (standard specifici). Entrambi questi impegni dovrebbero essere contemplati nel Contratto di servizio. Il mancato raggiungimento dei livelli qualitativi previsti come standard generali dovrebbe comportare sanzioni a carico del gestore che, in particolare, potrebbero anche assumere la forma di un ridimensionamento dell’aggiornamento di tariffe e trasferimenti in occasione dell’applicazione del price cap e del subsidy cap. Nel caso invece degli standard specifici gli impegni del gestore sono più direttamente rivolti agli utenti finali. A questi ultimi, infatti, nel caso di non rispetto della soglia fissata, dovrebbe essere riconosciuto un rimborso da prevedere nelle modalità e nell’importo nel Contratto di servizio. E’ pertanto necessario che tali impegni, assunti nel Contratto di servizio, vengano resi noti ai cittadini-utenti  acquisendo così il rango di loro diritti nei confronti del gestore. Ciò comporta un organico collegamento tra Contratto e Carta dei servizi in cui nel primo vengono fissati standard generali e specifici di qualità, nella seconda gli stessi impegni vengono comunicati agli utenti mettendo a disposizione di questi ultimi gli strumenti per far valere i propri diritti (privilegiando soluzioni extragiudiziali delle possibili controversie). Contratto e Carta dei servizi costituiscono dunque i tasselli fondamentali della regolazione dei servizi pubblici locali in cui l’ente locale assume un ruolo centrale nella triangolazione con gli altri protagonisti del sistema decisionale, vale a dire il gestore e gli utenti. L’ente locale, infatti, nella sua veste istituzionale di rappresentante dei cittadini è in condizione di garantire l’insieme delle finalità assegnate ai servizi: da un lato l’universalità e le compatibilità ambientali e sociali, dall’altro la promozione dell’efficienza gestionale e dell’uso razionale delle risorse pubbliche, dall’altro ancora il rispetto degli impegni nei confronti degli utenti sia in termini di qualità del servizio, sia di tariffa dello stesso.