Accordi tra distributori di gas naturale per partecipare alle gare: il Tar del Lazio ricorda all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che il suo compito non è proteggere la “verosimile concorrenza” in sede di gara ma reprimere gli accordi che alterano in misura consistente la concorrenza nel mercato.

           

            Introduzione

Lo scorso 7 maggio il Tar del Lazio ha pubblicato la sentenza [1] con cui ha annullato il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“Autorità”) del 2 agosto 2012 [2], avente ad oggetto l’associazione temporanea di imprese (“ATI”) costituita da  Linea Distribuzione S.r.l. (“LD”) e da E.On Rete S.r.l. (successivamente 2iGas Infrastruttura Italiana S.r.l., “2iGas”) [3] per partecipare alla gara per l’affidamento della distribuzione del gas naturale bandita nel 2010 dal Comune di Casalmaggiore, quale capofila di altri sette comuni del cremasco. Le due società avevano entrambe i requisiti per partecipare alla gara previsti dal bando predisposto dal comune ed erano gestori uscenti, rispettivamente, in 3 e 5 degli otto comuni interessati. Con la vittoria della gara in ATI erano riuscite a mantenere la fornitura del servizio nei comuni di cui erano già affidatarie, presentando un’offerta contenente le condizioni minime previste dal bando. Alla luce di queste circostanze, l’Autorità ha ritenuto che l’ATI tra le parti non fosse altro che un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (“l. n. 287/1990”), considerato anche che, sempre per l’Autorità, la sua costituzione non era obbiettivamente giustificata da ragioni di efficienza, o di carattere tecnico-industriale, ed era piuttosto finalizzata a ripartire tra le parti le concessioni negli otto comuni di riferimento, in modo da mantenere inalterato l’assetto preesistente alla gara. 

La Sentenza in esame riveste particolare interesse poiché per la prima volta il giudice amministrativo si è espresso sull’approccio dell’Autorità in materia di applicazione del diritto della concorrenza agli accordi tra operatori per la partecipazione alle gare nel settore della distribuzione del gas naturale.

La disciplina di queste gare, come noto, è stata recentemente oggetto di una pervasiva riforma, che ha sacrificato almeno in parte la concorrenzialità del settore ad una migliore organizzazione del servizio. In particolare, per porre rimedio alla frammentazione dell’offerta di distribuzione del gas naturale, si è cercato di ridurre il numero dei distributori intervenendo “dall’esterno” sulla configurazione della domanda. Fermo restando il principio dell’affidamento in esclusiva mediante gara da parte degli enti locali, è stata quindi ampliata l’area di gestione del servizio ed è stata prevista una disciplina uniforme sullo svolgimento delle gare per ottenerne la concessione.  In particolare, il territorio nazionale è stato diviso in 177 “ambiti territoriali minimi” (“ATEM”) [4], ciascuno dei quali comprende una pluralità di comuni, che devono affidare il servizio nei propri territori mediante un’unica gara. Lo svolgimento delle gare per ATEM è stato disciplinato in dettaglio dal Regolamento Criteri [5], che, tra l’altro, delinea il contenuto dei bandi e dei disciplinari [6] e specifica i requisiti di partecipazione [7], anche in forma associata, in modo tale da consentire un ampio accesso alle gare a tutti gli operatori presenti nel settore della distribuzione del gas naturale, o che sono intenzionati ad entrarvi.  Le sue disposizioni in materia di raggruppamenti e consorzi, in particolare, tendono a bilanciare almeno in parte gli effetti della riforma. L’ampliamento dei bacini di gara, infatti, avrà l’effetto di limitare l’accesso alle gare poiché innalza la barriera finanziaria, che da sempre grava sugli operatori del settore della distribuzione del gas naturale. Questi ultimi devono infatti disporre di risorse sufficienti per affrontare i costi delle gare per la concessione del servizio, per sostenerne la gestione per tutto il periodo dell’affidamento e, nel caso di aggiudicazioni in territori diversi da quelli già gestiti, per corrispondere rimborsi ai gestori uscenti.  Pertanto è probabile che saranno indotti ad aggregarsi in modo stabile, attraverso fusioni e acquisizioni [8], e/o a raggiungere accordi in vista delle gare, specie se non hanno i requisiti o la capacità finanziaria per partecipare individualmente.  Il Regolamento Criteri consente quindi alle imprese un’ampia facoltà di costituire raggruppamenti o consorzi, anche se possiedono individualmente i requisiti di gara, salvo l’obbligo della mandataria di possedere tali requisiti in misura minima del 40% [9].  Inoltre, il regolamento prevede che, una volta aggiudicata la gara, i partecipanti al raggruppamento, o al consorzio, debbono costituire una società di capitali, che sarà il soggetto che stipulerà il contratto di servizio con la stazione appaltante [10]. Nell’ottica del regolatore, dunque, l’aggregazione tra operatori viene disciplinata nella prospettiva di favorire il più ampio confronto concorrenziale nelle gare e ridurre il rischio che la selezione dei gestori della distribuzione avvenga solo sulla base della loro disponibilità finanziaria.

L’Autorità considera l’aggregazione tra distributori di gas naturale in una prospettiva completamente diversa da quella che ha trovato espressione nel Regolamento Criteri e guarda a tale fenomeno con sospetto. Ritiene che le gare per l’affidamento del servizio hanno un’importanza cruciale, poiché sono l’unica occasione per l’esplicarsi della concorrenza nella distribuzione del gas naturale.  A suo dire, infatti, i distributori possono competere solo “per il mercato”, ovverosia per l’affidamento del servizio nelle procedure concorsuali [11].  Di tal che eventuali accordi per la partecipazione alle gare in forma associata potrebbero alterare la concorrenza in violazione della l. n. 287/1990.  L’Autorità si è quindi assunta il compito di preservare il più possibile la c.d. concorrenza “per il mercato” in sede di gara. Ciò che si evince dai provvedimenti da essa adottati nell’ultimo anno, con cui è intervenuta per reprimere, o indurre le parti a modificare, accordi che avevano per effetto la limitazione della concorrenza poiché: ì) riducevano il numero dei potenziali concorrenti in gara e, quindi, delle offerte a disposizione della stazione appaltante [12], o ìì) incrementavano i vantaggi in sede di gara di cui godevano gli operatori maggiormente presenti negli ATEM interessati, c.d. incumbent [13], o, infine, ììì) potevano dar luogo al coordinamento tra imprese di distribuzione concorrenti nella partecipazione ad una pluralità di gare [14]. In tutti questi casi, l’Autorità non ha esitato ad utilizzare gli strumenti posti a sua disposizione dalla l. n. 287/1990 e, in particolare, gli artt. 2 e 6 di questa legge, che riguardano, rispettivamente il divieto di intese e concentrazioni restrittive della concorrenza, per proteggere la c.d. “verosimile concorrenza” in sede di gara.

L’Autorità ha fatto riferimento a questo concetto per la prima volta proprio nel Provvedimento Casalmaggiore, in cui ha concentrato la sua attenzione nel cercare di individuare i soggetti che avrebbero avuto interesse o un incentivo a partecipare alla gara bandita dal comune. Dai requisiti di partecipazione previsti nel bando di gara e dalle risposte fornite nel corso dell’istruttoria dalle altre imprese invitate dal comune, l’Autorità ha dedotto che LD e 2iGas erano gli unici concorrenti potenziali nella gara, poiché possedevano autonomamente i requisiti previsti per competere ed erano le uniche imprese interessate a partecipare per poter mantenere i rispettivi affidamenti; era invece altamente improbabile che le altre imprese invitate sarebbero state interessate a presentare offerte in ragione delle peculiarità e della tempistica della gara. Pertanto, secondo l’Autorità LD e 2iGas, “i due gestori incumbent negli otto comuni della gara di Casalmaggiore, che avevano tutti i requisiti per poter partecipare autonomamente a tale gara, nonché LGH e E.ON Italia, in qualità di società controllanti, …[avevano] costituito un’ATI per finalità anticoncorrenziali e più specificamente meramente ripartitorie, miranti a replicare lo status quo ante gara. Ciò ha consentito di eliminare l’unica verosimile concorrenza attendibile in sede di gara, ossia quella tra i due soli gestori incumbent, e di ottenere il servizio alle condizioni economiche e tecniche minime previste dal bando” [15]. Nel Provvedimento ACEGAS, l’Autorità ha sviluppato ulteriormente il suo approccio, tentando addirittura una valutazione prognostica sulle condizioni di mercato nelle quali si svolgeranno le future gare in alcuni ATEM del Nord Italia.  In particolare, ha cercato di stabilire se la “pluralità di soggetti partecipanti [poteva] considerarsi tutelata, ovvero inficiata” dall’operazione di concentrazione tra due distributori sottoposta alla sua attenzione e, in particolare, se la riduzione del numero dei probabili concorrenti in gara andasse a vantaggio dell’incumbent in ciascuno degli ambiti di riferimento [16].

Ne deriva che, da un lato, l’Autorità identifica la restrizione consistente della concorrenza, che costituisce il presupposto per vietare un accordo tra concorrenti ai sensi dell’art. 2 della l. n. 287/1990, nella riduzione del numero delle imprese che verosimilmente potrebbero partecipare da sole ad una gara per l’affidamento della distribuzione del gas naturale [17]. Dall’altro, ritiene che un’operazione di concentrazione dia luogo alla creazione e/o rafforzamento di una posizione dominante restrittiva ai sensi dell’art. 6 della l. n. 287/1990 se consente ad un incumbent di accrescere i vantaggi di cui godrà nelle prossime gare per ATEM [18].  In tal modo, l’Autorità non solo ha abbassato notevolmente la soglia del suo intervento nel settore della distribuzione del gas naturale rispetto ai casi ordinari di applicazione del diritto della concorrenza, ma ha anche introdotto una serie di limitazioni per la partecipazione alle gare di alcuni soggetti, che pure potrebbero lecitamente competere ai sensi del Regolamento Criteri, e, in particolare: ì) dei raggruppamenti di imprese tra soggetti in possesso dei requisiti di gara [19] e ìì) degli operatori in posizione preminente nell’ambito di riferimento o in quelli limitrofi, c.d.  incumbent.  A questi ultimi posssono essere preclusi l’utilizzo dei raggruppamenti di impresa, anche con operatori minori [20], e/o la stipula di altri accordi con potenziali concorrenti, aventi, direttamente o indirettamente, un impatto sulla partecipazione a gare negli ambiti in cui detengono una posizione preminente, o in quelli limitrofi [21]. 

Non resta che concludere che l’Autorità ha aggiunto altri elementi al già complesso contesto regolatorio delle gare per l’affidamento dei servizi di distribuzione del gas naturale e ha accresciuto le incertezze che caratterizzano questa fase di transizione verso l’applicazione della riforma. Nei suoi provvedimenti aventi ad oggetto accordi tra distributori di gas naturale, l’Autorità, come detto, ha concentrato la sua attenzione solo sull’individuazione di quelli che sarebbero stati i probabili concorrenti nelle gare, senza però  tenere conto delle dinamiche attraverso le quali si svolge in concreto la concorrenza del settore.  Inoltre, ha mostrato di voler valutare con particolare severità gli accordi cui partecipano i c.d. incumbent, senza però definire con chiarezza chi siano questi soggetti. Nei suoi provvedimenti, infatti, fa riferimento genericamente a operatori che hanno una presenza pregressa significativa negli singoli ambiti [22], che non sono soggetti a vincoli finanziari, che godono di particolari vantaggi in sede di gara e, a suo dire, sono sempre interessati a confermarsi nei territori già gestiti. 

Non è escluso che l’approccio dell’Autorità per preservare la “verosimile concorrenza di gara” non finisca per impedire la costituzione di raggruppamenti di impresa e/o la stipula di altri accordi, quali la costituzione di consorzi o imprese comuni, tra soggetti che non sono effettivamente in grado di competere nella gare per ATEM e/o che non solo non produrrebbero danni alla concorrenza, ma, anzi, amplierebbero le offerte a disposizione delle stazioni appaltanti.  Si pensi, ad esempio, ai raggruppamenti tra due o più operatori, che posseggono i requisiti per poter partecipare individualmente e che si associano per presentare il migliore piano di investimenti e di sviluppo della rete. Oppure si pensi al caso di un operatore in possesso dei requisiti per partecipare alla gara in un ATEM, che si potrebbe associare ad altri operatori e ridurre il rischio finanziario di questa gara, risparmiando risorse da impegnare nella partecipazione a gare in altri ATEM.  Si pensi, infine, al caso di un operatore che non opera nell’ambito di riferimento, o non fa ciò in misura significativa, ma possiede i requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica per partecipare alla gara in questo ambito e che si associa ad altri concorrenti per dividere con essi il rischio finanziario ed entrare in un nuovo territorio.  Queste scelte organizzative, che sembrano giustificate dal punto di vista economico e che, in ultima analisi, contribuirebbero ad aumentare la concorrenza tra più offerte a tutto vantaggio delle stazioni appaltanti, potrebbero essere messe in discussione dall’Autorità, che si ostina a non voler prendere atto, da un lato, del fatto che nel settore in esame l’accesso alle procedure concorsuali è limitato dalla barriera finanziaria, per cui depotenziare istituti come il raggruppamento di imprese significa ridurre ulteriormente il confronto in sede di gara.  Dall’altro, del fatto che i soggetti che si trovano oggi ad avere una posizione preminente negli ATEM sono profondamente diversi quanto a natura, dimensione ed estensione d’area d’attività.  Accanto ad operatori di dimensione nazionale, quali Italgas e F2i, ancora oggi convivono imprese di dimensione inferiore attive solo a livello locale, e imprese di livello intermedio, le cui attività sono però concentrate solo in alcune parti del territorio nazionale. Come risulta da uno studio sul settore in esame [23], infatti, in 121 ATEM, che da soli rappresentano l’85% del mercato, il primo operatore detiene una quota pari ad almeno il 50%, raggiungendo addirittura il 70% in 24 ATEM del Centro Italia. Negli altri 56 ATEM, la quota media detenuta dal principale operatore è comunque elevata, risultando pari in media al 40%; solo in 5 di questi ATEM è inferiore al 30%.  Anche con quote così rilevanti, tuttavia, i c.d. incumbent dovranno possedere una cospicua capacità finanziaria per potersi assicurare gli ambiti in cui godono di una presenza significativa, posto che, una volta vinte le gare in questi ambiti, saranno tenuti a pagare gli indennizzi a tutti gli altri gestori uscenti. Pertanto, anche per gli incumbent potrebbe essere necessario aggregarsi con altri operatori per dividere i rischi e i costi delle gare.

Il Tar del Lazio non solo ha annullato il Provvedimento Casalmaggiore, ma ha del tutto rimesso in discussione l’approccio dell’Autorità sulla valutazione concorrenziale degli accordi tra distributori di gas naturale, come si vedrà dopo aver fornito ulteriori dettagli sul Provvedimento Casalmaggiore. Questo provvedimento, infatti, è di particolare interesse per gli operatori del settore della distribuzione del gas naturale, poiché, nelle intenzioni dell’Autorità, doveva contenere le linee guida in materia di ATI, e, in ogni caso, affronta alcune tematiche particolarmente rilevanti in vista delle prossime gare per ATEM.

1.         Il Provvedimento Casalmaggiore

Venendo al provvedimento, va tenuto presente che è stato un banco di prova particolarmente importante per l’Autorità, perché per la prima volta si è trovata a valutare un’ATI che non era parte di più ampi accordi tra i partecipanti ed era stata costituita per la partecipazione ad una gara nel settore del gas naturale.  Prima del Provvedimento Casalmaggiore, infatti, l’Autorità aveva considerato restrittivi della concorrenza raggruppamenti e consorzi in settori diversi da quello in esame, che venivano utilizzati dalle imprese per ripartirsi clienti, territori e/o forniture, in attuazione di intese e collaborazioni pluriennali su tutto il territorio nazionale, o su ampie porzioni di esso [24]. Per il resto, si era limitata a dare indicazioni alle stazioni appaltanti sulle condizioni per escludere nei bandi di gara i raggruppamenti di imprese. Inizialmente, aveva suggerito di non consentire la partecipazione dei c.d. raggruppamenti “sovradimensionati”, ovverosia composti da soggetti che possedevano i requisiti dei bandi e potevano partecipare autonomamente [25], poiché riducevano il numero dei partecipanti alle gare e, quindi, delle offerte concorrenti.  Nel 2011, tuttavia, l’Autorità aveva rimeditato la posizione da suggerire alle stazioni appaltanti, stabilendo che era maggiormente in linea con le disposizioni del diritto della concorrenza l’approccio per cui le stazioni appaltanti non prevedessero nei bandi di gara la partecipazione di raggruppamenti sovradimensionati solo dopo aver svolto un’analisi della struttura e delle dinamiche caratterizzanti il mercato interessato, nonché di qualsiasi altro elemento da cui potesse desumersi una precisa volontà anticoncorrenziale delle imprese coinvolte [26]. In particolare, secondo l’Autorità, un raggruppamento tra imprese poteva essere giustificato dalla diversa specializzazione delle imprese che ne facevano parte o dall’esigenza di realizzare una più razionale diversificazione del rischio industriale [27].

Ci si sarebbe attesi che nel Provvedimento Casalmaggiore l’Autorità avrebbe seguito l’approccio da essa stessa suggerito nel 2011 alle stazioni appaltanti e che non avrebbe quindi assunto un atteggiamento preconcetto di sfavore per l’ATI sovradimensionata, valutandone in concreto la compatibilità con il diritto della concorrenza.  Tanto più che il caso in esame era anche il primo in cui l’Autorità doveva valutare un raggruppamento tra operatori del settore della distribuzione del gas naturale, che presenta dinamiche concorrenziali molto peculiari legate proprio alla disciplina delle gare per l’affidamento del servizio.  Ma non è stato così e per tutelare la “concorrenza per il mercato” l’Autorità ha “recuperato” l’approccio che aveva suggerito alle stazioni appaltanti nei primi anni ’90, mostrando un estremo sfavore nei confronti dei raggruppamenti sovradimensionati tra operatori incumbent, a prescindere da qualsiasi verifica del loro impatto concreto nel mercato.

In tale ottica, non è forse un caso che, nel Provvedimento Casalmaggiore, l’Autorità abbia ritenuto che il mercato rilevante in cui valutare l’ATI fosse quello della distribuzione del gas naturale negli otto comuni interessati dalla gara [28].  A suo dire, infatti, la distribuzione di gas naturale costituirebbe un mercato distinto poiché è un servizio pubblico caratterizzato da condizioni di monopolio naturale e svolto in monopolio legale dalle imprese di distribuzione. Dal punto di vista geografico, il mercato ha dimensione locale, pari all’area di attribuzione di ciascuna concessione esclusiva.  L’ATI tra 2iGas e LD avrebbe ristretto la concorrenza in questo mercato poiché ciascuna delle due società possedeva i requisiti previsti dal bando di gara.  Le parti erano quindi “concorrenti potenziali” in sede di gara e attraverso l’ATI non avevano fatto altro che concordare l’offerta alla stazione appaltante, anziché proporne ciascuna una autonoma.

Che l’Autorità sia pronta a sollevare obiezioni sulle ATI sovradimensionate a prescindere dal loro impatto sulla concorrenza non è l’unica indicazione che emerge dal provvedimento in esame, in cui sono state affrontate tre questioni che potranno avere rilevanza per gli operatori che si accingono a partecipare alle prossime gare per ATEM.

La prima è relativa alle circostanze per cui un’ATI nel settore della distribuzione del gas naturale restringe la concorrenza. A tale proposito, nel provvedimento l’Autorità ha ribadito che l’ATI è un accordo tipizzato e lecito, che può tuttavia costituire un’intesa contraria al diritto della concorrenza se il suo concreto utilizzo avviene per raggiungere finalità anticoncorrenziali [29].  Per stabilire che sia così non è necessario dimostrare che il raggruppamento si inserisca in accordi di cooperazione più ampi fra i suoi partecipanti.  Tanto è vero che l’ATI tra LD e 2iGas è stata considerata restrittiva della concorrenza anche se era stata l’unica forma di collaborazione tra le parti, che prima non avevano mai stipulato intese o collaborazioni e tanto meno concordato le strategie di gara.

Gli elementi specifici in base ai quali l’ATI tra 2iGas e LD è stata ritenuta restrittiva della concorrenza, sono: ì) due circostanze attenenti al contesto di riferimento e, in particolare, quella che, secondo l’Autorità, sarebbe l’imminente apertura del mercato alla concorrenza per effetto delle gare per ATEM e la prassi, diffusa, soprattutto tra gli operatori medio-piccoli, di difendere le proprie preesistenti posizioni di incumbency (c.d. stronghold strategy) nell’attesa dell’entrata in vigore della riforma; ìì) alcune caratteristiche dell’ATI tra LD e 2iGas, tra cui il suo sovradimensionamento, il fatto che non avesse nessuna giustificazione di efficienza, industriale o gestionale, dal momento che ogni società rimaneva gestore individuale nei comuni in cui già esercitava il servizio in precedenza, e il fatto che non creava un maggiore concorrenza in sede di gara, né produceva alcun valore aggiunto al servizio gestito da ogni singola impresa ; ììì) la preoccupazione di ciascuna delle parti, in prospettiva delle nuove gare di ambito, di razionalizzare il portafoglio delle concessioni e/o di pianificare accordi con i propri concorrenti ; e ìv) alcune caratteristiche specifiche della gara, compreso il comportamento tenuto dalle parti nel corso del suo svolgimento [30].

Si consideri però che sia l’imminente entrata in vigore della riforma delle gare, che non aprirà alla concorrenza il mercato e provocherà una riduzione del numero degli operatori, sia la tendenza degli operatori a mantenere gli affidamenti nei territori già gestiti, per evitare di pagare cospicui rimborsi ai gestori uscenti, sembrano elementi atti a giustificare la costituzione di un raggruppamento temporaneo, piuttosto che a sancirne la restrittività dal punto di vista del diritto della concorrenza.  Non dovrebbe quindi deporre necessariamente a favore della restrittività di un’ATI sovradimensionata per partecipare ad una gara per ATEM il fatto che uno o più dei suoi membri siano gestori uscenti in alcuni comuni ricompresi nell’ambito di riferimento. Quanto agli altri elementi considerati dall’Autorità, da un lato si tratta di circostanze che di regola non rilevano per stabilire se un accordo sia restrittivo della concorrenza ai sensi dell’art. 2 della l. n. 287/1990, quali, ad esempio, le ipotesi di strategia elaborate autonomamente da ciascuna delle parti e il fatto che l’ATI tra 2iGas e LD non fosse giustificata in termini di efficienza; dall’altro, si tratta di deduzioni fatte dall’Autorità sulla base del bando di gara e del comportamento delle parti nel corso del suo svolgimento che, però, sono prive di riscontri concreti.  A ben vedere, quindi, l’Autorità, anziché valutare in concreto la portata dell’ATI, come pur si era proposta, si è focalizzata sostanzialmente solo sul fatto che LD e 2iGas potessero partecipare da sole alla gara e, ciò nonostante, avessero costituito un’ATI per ripartirsi le forniture negli otto comuni in modo da mantenere l’assetto preesistente.  Il che è quanto dire che l’Autorità ha finito per presumere che un’ATI sovradimensionata sia restrittiva della concorrenza.

Ciò che è confermato laddove l’Autorità lascia intendere che un’ATI sovradimensionata che sia sorretta da obiettive ragioni di efficienza o tecnico-industriali non sarebbe vietata.  Sembra un’apertura a favore dei raggruppamenti di impresa, ma in realtà non lo è.  Nel Provvedimento Casalmaggiore, si afferma infatti che la valutazione di un’ATI comporta che “l’Autorità una volta valutati, caso per caso, gli elementi addotti dalle Parti al fine di fornire una giustificazione specifica “proconcorrenziale” del raggruppamento e in assenza di una tale giustificazione, valuti congiuntamente una serie di indizi rivelatori dell’illiceità dell’ATI” [31].  Di regola, però, per poter vietare un’intesa ai sensi di detta disposizione, è l’Autorità a dover dimostrare che l’intesa abbia oggetto o effetto restrittivo della concorrenza, alla luce del contesto economico giuridico di riferimento, e che sia priva di giustificazione obiettiva. L’efficienza del comportamento delle parti potrà eventualmente avere rilevanza solo in un secondo momento, quando cioè le parti dell’intesa, di cui l’Autorità ha già provato la restrittività ai sensi dell’art. 2, chiedono che sia autorizzata ai sensi dell’art. 4 della l. n. 287/1990 [32].  A ciò si aggiunga che l’Autorità non ha comunque chiarito in che cosa consistano l’efficienza e le ragioni tecnico-industriale da dimostrare per giustificare la costituzione di un’ATI.  Dal Provvedimento Casalmaggiore si evince solo che l’ATI tra LD e 2iGas è stata considerata illecita anche perché non aveva l’obiettivo di realizzare un’integrazione industriale tra le parti e ciascuna di loro avrebbe continuato a gestire in autonomia i comuni nei quali era gestore uscente.

La seconda questione trattata nel Provvedimento Casalmaggiore è quella della possibilità di giustificare la costituzione di un’ATI per superare la barriera finanziaria che altrimenti impedirebbe la partecipazione alle gare. Nel corso del procedimento, questo tema aveva assunto una particolare rilevanza, poiché il bando predisposto dal Comune di Casalmaggiore rendeva difficoltosa, se non impossibile, la partecipazione a causa degli oneri finanziari a carico dell’aggiudicatario [33]. LD, quindi, aveva giustificato la propria condotta anche dichiarando di aver partecipato in forma associata perché aveva difficoltà a reperire le risorse economiche per sostenere gli oneri imposti all’aggiudicatario dal bando di gara e non voleva compromettere la partecipazione alle ormai prossime gare per ATEM, che avrebbero richiesto un impegno finanziario molto elevato. L’Autorità ha respinto queste argomentazioni, poiché, a suo dire, la partecipazione in ATI di LD era in realtà frutto di una scelta aziendale e non di un’obiettiva necessità. Tuttavia non ha escluso che “l’argomento della barriera finanziaria [possa] essere utilizzato qualora esso non si riferisca ad una specifica gara ma all’insieme delle gare a cui una o più imprese intendono partecipare. Con riferimento ad una gara singola, la scelta di partecipare in ATI in virtù dell’obiettivo di non pregiudicare la partecipazione, singola o in ATI, appare sempre una libera scelta aziendale” [34].  L’Autorità ha anche indicato che i requisiti di gara e la capacità finanziaria di 2iGas e LD andavano misurati in relazione ai gruppi di appartenenza, che facevano capo, rispettivamente, a E.On Italia S.p.A.  (“EON”) e a Linea Group Holding S.r.l. (“LGH”).  Secondo l’Autorità, queste società sono a capo di gruppi di grandi dimensioni e sarebbero state in grado di finanziare la partecipazione delle proprie controllate alla gara di Casalmaggiore.

La terza questione affrontata dall’Autorità riguarda il ruolo delle società capogruppo nelle scelte di gara delle parti.  EON e LGH, che detenevano, rispettivamente, la totalità o quasi del capitale di 2iGas e LD, sono state anch’esse responsabili dell’infrazione poiché sarebbero state coinvolte nelle decisioni delle loro controllate in merito alla gara di Casalmaggiore. Secondo l’Autorità, infatti, le partecipazioni detenute facevano presumere di per sé che esercitassero un’influenza determinante sulle due imprese partecipanti all’ATI [35].  Inoltre, in quanto capogruppo, avevano capacità decisionale sugli investimenti compiuti da queste ultime e venivano messe al corrente delle problematiche e delle decisioni da prendere sulla strategia di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione delle concessioni di distribuzione del gas naturale. L’Autorità, tra l’altro, ha considerato inidonei ad escludere l’influenza di LGH su LD i seguenti elementi: ì) il fatto che i rapporti infragruppo tra LD e LGH fossero strutturati in modo tale che la politica in materia di gare veniva decisa esclusivamente dalla società controllata e, in particolare, dal suo consiglio di amministrazione e/o dal suo procuratore, a seconda del valore economico della gara; ìì) il fatto che LGH non avesse mai avuto una strategia di gara; ììì) il fatto che gli scambi informativi tra il suo amministratore delegato e LD fossero successivi all’adozione delle strategie di gara; e ìv) il fatto che i rapporti tra LGH e LD fossero strutturati in conformità all’Unbundling [36],  ovverosia all’insieme delle specifiche disposizioni di derivazione comunitaria che fanno sì che il gestore della distribuzione del gas naturale agisca come un’“impresa separata” dal resto del gruppo di appartenenza.  Queste disposizioni prevedono, in particolare, che il gestore goda di indipendenza decisionale rispetto alla sua società madre, in deroga al diritto societario [37].  L’Autorità ha tuttavia ritenuto che l’attuazione nei rapporti intragruppo tra LGH e LD di queste regole non valesse ad escludere che l’impresa di distribuzione avesse agito come un’“entità unica” secondo una strategia coordinata con la società madre, soprattutto per quanto riguarda le decisioni economico-finanziarie di medio lungo periodo come la partecipazione ad una gara.  Pertanto, sempre secondo l’Autorità, l’unica misura per prevenire l’influenza della società madre sulla figlia sarebbe stata la separazione proprietaria [38].  Come ha fatto nella valutazione dell’ATI rispetto al Regolamento Criteri, che pure consente la costituzione di raggruppamenti sovradimensionati, anche sotto il profilo dei rapporti intragruppo l’Autorità ha fatto un passo ulteriore rispetto alla legislazione di settore, sancendo che, ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza, l’Unbundling non sia sufficiente ad isolare l’impresa di distribuzione dalla sua società madre.

            2. La Sentenza

Il Tar del Lazio ha annullato il Provvedimento Casalmaggiore poiché l’Autorità non ha provato che le parti avessero concordato di restringere in misura significativa la concorrenza nel mercato rilevante ai sensi dell’art. 2 della l. n. 287/1990. Il giudice è giunto a questa conclusione svolgendo due ordini di considerazioni, che ruotano entrambi intorno al  tema della mancata dimostrazione da parte dell’Autorità del fatto che l’ATI tra 2iGas e LD desse luogo ad un’alterazione consistente della concorrenza nel mercato.

Innanzitutto, il giudice ha criticato la definizione del mercato rilevante, in cui l’Autorità ha preteso di valutare l’accordo tra 2iGas e LD: la distribuzione del gas naturale negli otto comuni interessati, ovverosia il servizio messo a gara.

Il Tar non ha contestato il fatto che, in linea di principio, anche una singola gara possa costituire un mercato rilevante ai sensi dell’art. 2 della l. n. 287/1990; tuttavia ha affermato che“[i]l presupposto fondante il potere sanzionatorio della Autorità…. appare pur sempre essere la rilevanza - quantitativa e qualitativa - del mercato di riferimento pur prescindendosi dalla singolarità del contesto competitivo ovvero dell’ambito geografico di riferimento…” [39]. In particolare, secondo il giudice, due sono le condizioni per cui una gara, pur se di dimensione locale, può costituire un mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza.  In primo luogo, “anche una porzione ristretta del territorio nazionale [può] assurgere a “mercato rilevante” laddove in essa abbia luogo l’incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui e, quindi, esista una concorrenza suscettibile di essere alterata” [40].  Nel Provvedimento Casalmaggiore, l’Autorità si era limitata a rilevare che il servizio di distribuzione del gas naturale era caratterizzato da una situazione di monopolio dal lato dell’offerta.  Per il giudice, tuttavia, “la mera sussistenza di una situazione di “monopolio dal lato dell’offerta” non può in alcun modo caratterizzare l’ambito territoriale in oggetto che, infatti, non assume alcuna peculiarità rispetto ai circa 6.500 mercati locali nei quali la domanda appare egualmente distribuibile ad opera dei medesimi operatori presenti sul mercato e pari, secondo quanto riportato nello stesso provvedimento della Autorità, a 248” [41]. Dopo aver rilevato anche che l’Autorità non aveva indicato che i servizi richiesti dal Comune di Casalmaggiore fossero talmente peculiari da far sì che la gara potesse essere ritenuta un mercato separato, il giudice ha lasciato intendere che l’ambito in cui valutare l’intesa tra 2igas e LD potesse essere più ampio di quello identificato nel provvedimento, considerato anche che la stessa Autorità, nel Provvedimento CDP, aveva riconosciuto che il mercato delle gare per la distribuzione del gas naturale aveva dimensione nazionale.

La seconda condizione richiamata dal giudice è che una gara costituisce un mercato rilevante ai sensi dell’art. 2 della l. n. 287/1990 se ha dimensione nazionale o se riguarda una parte rilevante del territorio nazionale [42].  Nel Provvedimento Casalmaggiore, l’Autorità non si era curata di fare alcuna verifica al riguardo e si era limitata a far coincidere la dimensione geografica del mercato con l’ambito delle concessioni oggetto di gara. Il Tribunale ha rilevato, invece, che la gara di Casalmaggiore non pare costituire una porzione significativa del un mercato nazionale, poiché riguardava soltanto 9.200 punti di riconsegna, pari a circa il 5% di quelli della provincia di Cremona, dove si trovano gli otto comuni interessati, e ad una quota di gran lunga inferiore all’1% del totale di quelli nazionali [43].

Nella Sentenza, il giudice ha affrontato il tema della mancata dimostrazione da parte dell’Autorità di un’alterazione sensibile della concorrenza nel mercato sotto un altro e ancor più rilevante profilo: la mancata prova del fatto che l’ATI tra le parti fosse finalizzata alla ripartizione delle concessioni negli otto comuni di riferimento.  Nel far ciò il giudice non si è limitato ad esaminare gli elementi probatori utilizzati dall’Autorità, ma ha sentito la necessità di tracciare i principi che essa avrebbe dovuto seguire per valutare l’intesa in esame.

In particolare, il giudice ha fatto riferimento ai principi del diritto della concorrenza comunitario e nazionale in materia di accertamento della restrittività di intese che non consistono in veri e propri accordi, ma in comportamenti paralleli e uniformi di imprese concorrenti, le c.d. pratiche concordate, oppure che consistono in accordi leciti ai sensi di disposizioni dell’ordinamento giuridico diverse dalle regole del diritto della concorrenza, che danno però luogo al coordinamento del comportamento di mercato dei soggetti che li stipulano. Ciò che accomuna entrambe queste tipologie di comportamento è che entrambe soggiacciono al divieto di cui all’art. 2 della l. n. 287/1990 solo se l’autorità di concorrenza accerta che sono riconducibili ad una strategia comune concordata tra i soggetti che li pongono in essere per alterare in misura consistente la concorrenza nel mercato rilevante [44], ovverosia per incidere negativamente su variabili quali prezzi, produzione, innovazione, qualità e/o quantità dei prodotti e servizi offerti agli utenti [45]. Nei casi in esame, non è dunque sufficiente a provare un’intesa illecita l’accertamento della mera restrizione della concorrenza tra le parti, che non sia idonea ad incidere in maniera consistente sulla concorrenza nel mercato, anche alla luce del contesto economico-giuridico di riferimento [46].  Il che è quanto dire che l’Autorità non può vietare un’ATI tra operatori in possesso dei requisiti previsti dal bando predisposto dalla stazione appaltante [47] solo perché restringe la “verosimile concorrenza” tra loro in sede di gara, ovverosia perché attraverso la sua costituzione hanno presentato un’offerta congiunta [48], anziché competere individualmente. 

Inoltre, il giudice ha richiamato anche i principi consolidati per cui la prova di un’intesa illecita non può ritenersi raggiunta laddove l’autorità di concorrenza non dimostri che i comportamenti paralleli o i contratti leciti, anziché trovare origine in esigenze di carattere tecnico ed economico o, più in generale, in scelte “di convenienza economica”, sono mossi anche da un intento anticoncorrenziale condiviso dalle parti [49].  Nel caso di un’ATI, ciò  significa che l’autorità di concorrenza può vietarla solo dopo aver “verificato in concreto, il suo utilizzo a fini anticoncorrenziali, attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo concluso tra le parti, …[ovverosia] della giustificazione dell’operazione posta in essere, quale essa è desumbibile dal concreto atteggiarsi degli interessi” delle parti [50].  Il che va stabilito alla luce di una serie di elementi, tra cui il contenuto dell’accordo tra le parti e il contesto di riferimento [51].  

E’ sulla base di queste linee interpretative che il Tar ha quindi ribadito che l’ATI è un contratto lecito, il cui utilizzo non viene limitato in linea di principio dal Codice dei contratti pubblici [52]. Nel caso di specie, peraltro, il bando prevedeva e favoriva le ATI sovradimensionate [53]. Il giudice ha anche richiamato la giurisprudenza amministrativa per cui la mera partecipazione ad un gara in raggruppamento non è di per sé sintomo sufficiente a provare un’intesa restrittiva [54]. Ciò posto, ha affermato che l’aggregazione tra concorrenti di gara non solo è lecita, ma potrebbe essere una forma di cooperazione utile ad accrescere la concorrenzialità del mercato [55]. Ha così “ribaltato” la prospettiva da cui parte l’Autorità, che presume, come detto, che i raggruppamenti sovradimensionati restringano la concorrenza e li vieta, a meno che le parti non dimostrino che siano efficienti.  Inoltre, ha fatto un passo ulteriore per ristabilire i confini tra evidenza pubblica e tutela della concorrenza ai sensi della l. n. 287/1990, che, nell’approccio dell’Autorità, vengono sostanzialmente a coincidere. Nella Sentenza ha infatti richiamato le affermazioni del Consiglio di Stato per cui: “la limitazione a priori alle imprese della facoltà d’un tipo di ATI per ragioni antitrust, non rispond[e] di per sé sola ad alcuna reale esigenza sottesa all’evidenza pubblica, soprattutto se meramente astratta, non proporzionata al concreto oggetto dell’appalto e non suffragata da gravi indizi di intese di cartello tra le imprese…. Pare tuttavia al Collegio che, a tutto concedere, la facoltà delle stazioni appaltanti di non ammettere queste ultime alle gare, non essendo basata su norme imperative….. e non potendo esser statuita in via pretoria….., resta allora soggetta agli ordinari canoni di proporzionalità e di ragionevolezza, sia in sé, sia con riguardo ed all’oggetto dell’appalto ed alla predetta utilità sperata. Sicché, assodato che la tutela della concorrenza nell’evidenza pubblica va governata all’interno della gara e per il conseguimento del risultato economico che il soggetto aggiudicatore si prefigge, non si può ritenere collusiva un’ATI “sovrabbondante” per il sol fatto che si presenti ad una gara pubblica. L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. Insomma, elidere senz’altro la possibilità di ATI “sovrabbondante”, in assenza di motivate ragioni direttamente incidenti sulle esigenze concorrenziali della gara, soprattutto in gare, come quella per cui è causa, complesse ed articolate, potrebbe anche comprimere in modo eccessivo facoltà dell’imprenditore per ragioni non basate sull’art. 41 Cost. ed anche non consentire quelle virtuose aggregazioni commisurate a tali esigenze reali” [56]. In tal modo, il Consiglio di Stato ha tracciato il punto di equilibrio tra diritto delle imprese di utilizzare un contratto lecito per partecipare alle gare e tutela della concorrenza, per cui un tal diritto recede solo a fronte di un’effettiva esigenza legata alla gara. Ne deriva che le stazioni appaltanti potranno escludere i raggruppamenti sovradimensionati solo dopo aver svolto un’analisi sulle loro caratteristiche e sulla situazione del mercato, da cui si evinca che, in concreto, detti raggruppamenti restringono la concorrenza e che, tenuto conto delle esigenze della gara, sia ragionevole e proporzionato non consentire ad essi di partecipare alle gare [57].

Con il richiamo a queste considerazioni del Consiglio di Stato, il Tar ha invitato l’Autorità, da un lato, a non sovrapporre l’applicazione della l. n. 287/1990 alle regole dell’evidenza pubblica, cui spetta la tutela del confronto concorrenziale in sede di gara. Dall’altro, l’ha invitata ad intervenire per limitare il diritto delle imprese di associarsi per partecipare alle gare solo a fronte di un’effettiva esigenza di protezione del mercato. Il che è quanto dire che l’Autorità può vietare solo ATI finalizzate a restringere in misura consistente  la concorrenza nel mercato, ad esempio, perché costituite allo scopo di escludere altri operatori dalla partecipazione alla gara [58], o per dare attuazione ad intese più ampie per la ripartizione dei mercati e/o delle forniture, a livello nazionale o in una pluralità di gare.

Resta fermo in ogni caso che i membri del raggruppamento devono avere la possibilità di giustificare la sua costituzione. Ad oggi, la giurisprudenza amministrativa non ha chiarito quali siano le possibili giustificazioni di un’ATI ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza [59]. Né lo ha fatto il Tar nella sentenza in esame, in cui però ha precisato che, in ogni caso, “le associazioni temporanee di imprese hanno sempre e comunque la facoltà di presentare offerte a gare di appalto di lavori pubblici senza necessità di dimostrare incrementi di efficienza nella gestione” [60], lasciando così intendere che, anche sotto questo profilo, va disatteso l’approccio dell’Autorità, per cui, come detto, i partecipanti ad un raggruppamento sovradimensionato sono tenuti a dimostrare che dia luogo a guadagni in termini di efficienza per evitare di incorrere nel divieto dell’art. 2 della l. n. 287/1990. Ne deriva che il fatto che un’ATI sia costituita da imprese in possesso dei requisiti per partecipare autonomamente ad una gara e preveda la ripartizione tra esse delle forniture non vale, in nessun caso, a sollevare l’Autorità dall’onere di accertare che dia luogo ad una restrizione consistente della concorrenza nel mercato prima di vietarla ai sensi dell’art. 2.

Infine, il giudice ha esaminato in dettaglio i mezzi di prova utilizzati nel Provvedimento Casalmaggiore per sostenere che l’accordo tra LD e 2iGas fosse restrittivo della concorrenza.  Nel far ciò ha richiamato, ancora una volta, la giurisprudenza amministrativa in materia di accertamento della restrittività di contratti leciti. Da tale giurisprudenza si evince, inequivocabilmente, che l’onere della prova dell’illiceità concorrenziale di un accordo lecito è più gravoso di quello che ordinariamente deve soddisfare l’Autorità per accertare la sussistenza di un’intesa anticoncorrenziale.  Il Consiglio di Stato ha, infatti, indicato che: “non possono essere utilizzati quali riscontri del fine anticoncorrenziale dell’accordo i contatti e lo scambio di informazioni, antecedenti la formalizzazione dell’accordo…Infatti, a differenza di altre ipotesi di intese anticoncorrenziali, nelle quali lo scambio di informazioni può essere indice di un concordato parallelismo di comportamenti, in caso di utilizzo dello strumento di un contratto tipico e “neutro” ai fini antitrust…, gli indici rivelatori della illiceità dell’accordo devono essere ricercati all’esterno di questo, e non già nella sua fase di formazione, finendo altrimenti per ritenere l’accordo in sé non consentito” [61]. Sempre secondo il Consiglio di Stato, oltre che esterni all’accordo di cui si vuole dimostrare l’illiceità concorrenziale, i riscontri utilizzati dall’Autorità debbono essere concreti ed essa non può limitarsi a vietare detto accordo in base a deduzioni prive di riscontri nella realtà [62].  Infine, in assenza di circostanze di fatto idonee a qualificare come anticoncorrenziale l’accordo in esame, l’Autorità è tenuta a dimostrare che la sua conclusione non trova spiegazioni diverse dal raggiungimento di una finalità anticoncorrenziale [63].

E’ sulla base di questi principi che il giudice ha ritenuto che nel Provvedimento Casalmaggiore “[d]ifettano… positivi riscontri atti a consentire di ricostruire – con la necessaria concludenza, e fuori, dunque, da un quadro argomentativo fondato su indimostrati teoremi – una concertazione inter partes che, lungi dal limitarsi alla individuazione di ragioni di politica imprenditoriale rilevanti ai fini della congiunta partecipazione a singole gare, inquadrasse piuttosto tale collaborazione all’interno del perseguimento di un più ampio intendimento strategico, volto ad alterare e/o restringere il gioco della concorrenza sull’intero mercato rappresentato dall’affidamento delle concessioni in oggetto” [64].

In particolare, nel caso in esame, per provare l’illiceità dell’ATI, l’Autorità non poteva limitarsi a dare atto delle motivazioni individuali di ciascuna delle parti, ma avrebbe piuttosto dovuto dimostrare che esse avessero concordato una strategia comune per restringere la concorrenza. Non poteva però dedurre una strategia di tal genere, pretendendo che fossero irrilevanti le motivazioni alla base dell’interesse a partecipare di ciascuna i esse [65].

Sempre per quanto riguarda le strategie delle parti, secondo il Tar: “una strategia di razionalizzazione delle concessioni non [può] “tout court” assumere una valenza anticoncorrenziale; “preservare il proprio bacino di affidamento” e “razionalizzare il portafoglio di concessioni”, infatti, non costituiscono di per sé una illecita modalità indicativa di finalità anticompetitive, ma si inseriscono in una strategia di impresa tesa alla creazione di utili sinergie e riduzione dei costi in ragione di una politica di efficientamento comune alla totalità delle imprese presenti sul mercato. Non v’è dubbio, infatti, che la ricerca di sinergie con altri operatori ben può assumere una valenza lecita volta alla implementazione della efficacia ed economicità della gestione” [66], tenuto anche conto della “peculiarità del mercato del gas e [della] problematicità dello stesso con riferimento ad elementi di rischio e di redditività che connotano l’assuzione della gestione” [67].  In tal modo, il giudice ha lasciato intendere che le peculiarità del settore della distribuzione del gas naturale possono spiegare il fatto che gli operatori cerchino sinergie ed accordi con i propri concorrenti al fine di razionalizzazione le concessioni e mantenere i territori già gestiti.

Inoltre, secondo il Tar, non costituivano riscontri concreti della finalità illecita di ripartire il mercato il fatto che le parti possedessero i requisiti economici e finanziari per partecipare alla gara, che non avessero fornito giustificazioni industriali e gestionali per il loro raggruppamento e che avessero elaborato autonomi business plan, da cui si evinceva che entrambe avevano interesse a presentare l’offerta alle condizioni minime previste dal bando [68].  In particolare, posto che gli elementi di prova della restrittività dell’ATI vanno ricercati all’esterno di essa [69], l’Autorità non poteva evincere l’intento spartitorio delle parti dal contenuto dell’offerta al minimo e dalla ripartizione delle forniture [70].  Né l’Autorità poteva far affidamento sul fatto che le imprese avessero presentato un’offerta al minimo nella certezza che non vi fossero altri partecipanti alla gara, anche perché, secondo il Tar, vi erano elementi che deponevano in senso contrario alle sue conclusioni [71].

In conclusione, secondo il giudice, l’Autorità non avrebbe fornito adeguati riscontri esterni all’accordo che dimostrassero che non fosse stato posto in essere per “implementare l’economicità e l’efficienza della presenza sul mercato attraverso l’utilizzazione di (consentiti) strumenti di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione della gestione delle concessioni di gas” [72]. 

3. Conclusioni

Il Tar del Lazio ha disatteso l’approccio dell’Autorità sulle ATI nel settore della distribuzione del gas naturale e ha ricondotto la loro valutazione nell’alveo dei principi generali del diritto della concorrenza comunitario e nazionale. Ha inoltre richiamato la stessa Autorità ad intervenire solo su comportamenti idonei ad alterare in misura consistente la concorrenza nel mercato e a non svolgere un ruolo “quasi regolatorio”, stabilendo regole sulla partecipazione alle gare, che si sovrappongono a quelle dell’evidenza pubblica. L’Autorità può dunque intervenire ai sensi della l. n. 287/1990 per reprimere un’ATI solo ove accerti, in concreto, che sia finalizzata a restringere la concorrenza in un mercato rilevante. Ciò che accade quando, ad esempio, le parti costituiscono un raggruppamento per escludere altri concorrenti dalla gara o per dare attuazione ad intese più ampie per la ripartizione di mercati e/o di forniture, a livello nazionale o in una pluralità di gare.  La Sentenza ristabilisce così l’equilibrio tra diritto delle imprese di utilizzare un contratto lecito per partecipare alle gare e l’interesse alla tutela della concorrenza nel mercato, per cui un tal diritto recede solo a fronte di un’effettiva esigenza di protezione del mercato. In tal senso, e, specificamente, nella misura in cui stabilisce che l’Autorità sia tenuta ad intervenire solo ove riscontri in concreto un’alterazione concorrenziale consistente nel mercato rilevante, la Sentenza finisce per assumere una valenza che va ben oltre la fattispecie considerata dal Tar. Alla luce delle sue affermazioni, infatti, sembra difficile che altri tipi di accordi tra distributori di gas naturale per la partecipazione alle prossime gare per ATEM [73] possano essere vietati solo perché potrebbero dar luogo alla riduzione del numero dei probabili partecipanti a gare ancora da bandire. 

            La Sentenza è significativa anche perché richiama l’Autorità a tenere debitamente conto delle peculiarità del settore della distribuzione del gas naturale e, in particolare, del fatto che la ricerca di sinergie e collaborazioni da parte dei distributori è legata ai rischi e alle peculiarità della gestione del servizio e non è necessariamente sintomo di comportamenti volti a restringere la concorrenza.  Il giudice ha però lasciato aperte tre questioni rilevanti per gli operatori che si accingono a partecipare alle gare per ATEM.

Innanzitutto, la Sentenza non contiene indicazioni definitive sul mercato, in cui misurare la portata concorrenziale degli accordi tra distributori di gas naturale, la cui individuazione viene rimessa all’Autorità.  In particolare, resta aperta la possibilità che anche una singola gara per ATEM possa essere considerata un “mercato rilevante” ai sensi dell’art. 2 della l. n. 287/1990, fermo restando, però, che grava sull’Autorità l’onere di indicare le peculiarità che la distinguono dalle altre gare per ATEM.  Tale onere potrebbe essere gravoso, poiché queste gare si svolgeranno sulla base di regole omogenee e in un arco di tempo limitato.  Il che potrebbe indurre a ritenere che il mercato rilevante, nell’ambito del quale valutare gli accordi tra distributori, sia quello nazionale, come peraltro già indicato nel Provvedimento CDP. Si consideri, però, che nei suoi ultimi provvedimenti aventi ad oggetto concentrazioni tra operatori della distribuzione del gas naturale, l’Autorità ha ritenuto che il mercato in cui valutare queste operazioni fosse costituito solo dagli ATEM interessati da ciascuna di esse [74].  Ne deriva che la collaborazione tra distributori concorrenti in vista delle gare per ATEM potrebbe continuare ad essere oggetto di scrutinio da parte dell’Autorità per le sue implicazioni a livello locale.

Inoltre, rimane aperta la questione della rilevanza della barriera finanziaria per giustificare un’ATI e/o altri tipi di accordo aventi un impatto sulla partecipazione alle gare. Il Tar non ha affrontato questo tema in dettaglio e l’Autorità non ha dato indicazioni chiare, anche se dal Provvedimento Casalmaggiore si evince che dimostrare la mancanza di risorse finanziarie può essere particolarmente difficoltoso, se non impossibile.  Nel provvedimento in esame, l’Autorità ha, infatti, indicato che i requisiti di gara e la capacità finanziaria di 2iGas e LD andavano misurati in relazione ai gruppi di appartenenza. Ciò a prescindere dalla verifica in concreto di come erano ripartite le risorse finanziarie nell’ambito di ciascun gruppo, ai fini del raggiungimento dei rispettivi obiettivi strategici, e delle eventuali difficoltà all’accesso al credito, che, specie alla luce della crisi iniziata nel 2008, potevano assumere particolare rilevanza.  Pare quindi che, secondo l’Autorità, qualsiasi impresa di distribuzione che appartenga ad un gruppo societario di dimensione significativa deve essere ritenuta in grado di disporre dei cospicui finanziamenti per partecipare alle gare per ATEM [75].  Inoltre, dal Provvedimento Casalmaggiore emerge che la mera intenzione di partecipare a più gare per ATEM non ha giustificato la costituzione dell’ATI da parte di LD.  Come detto, l’Autorità ha infatti ritenuto che allorché si tratti di partecipare ad una singola gara la costituzione di un’ATI è frutto di una libera scelta aziendale e non di obiettiva necessità. Ne deriva che, per giustificare un’ATI sovradimensionata, le parti dovrebbero quantomeno fornire elementi più concreti della mera intenzione di competere in più ATEM; ad esempio, dovrebbero dar prova dei loro piani strategici, indicando a quali gare intendono partecipare e i costi che dovranno sostenere a tal fine. Infine, dal Provvedimento Casalmaggiore non è dato capire se l’esistenza di una barriera finanziaria vada dimostrata o meno per tutte le imprese che intendono partecipare all’ATI.  Nel caso di specie, ad esempio, solo LD aveva lamentato la mancanza della capacità finanziaria, mentre 2iGas non sembrava avere le sue stesse difficoltà. 

            Il Tar non ha neanche affrontato una altro aspetto sempre legato al tema della barriera finanziaria.  Resta ancora da chiedersi, infatti, se, posto che la capacità finanziaria e il ricorso al credito sono elementi che incidono in misura decisiva sull’accesso alle gare per l’affidamento della distribuzione del gas naturale, il primo elemento da considerare per valutare un raggruppamento temporaneo ai sensi del diritto della concorrenza è se sia, o meno, composto da operatori che potrebbero partecipare da soli alla gara sulla base del bando e del disciplinare.

Il criterio utilizzato dall’Autorità non sembra il migliore modo per misurare le relazioni concorrenziali tra operatori attivi nella distribuzione di gas naturale e stabilire se siano o meno “concorrenti potenziali”, alla luce delle caratteristiche del settore, in cui operano una pluralità di imprese di dimensione diversa, per struttura e area di attività, il cui accesso alle gare è condizionato dall’esistenza della barriera finanziaria.  A ciò si aggiunga che le gare per ATEM si svolgeranno sulla base di bandi standardizzati, in cui i requisiti di partecipazioni non sono stati disciplinati tenendo conto delle reale situazione concorrenziale nei singoli ambiti.  Pertanto il mero possesso dei requisiti previsti dalle stazioni appaltanti in conformità al Regolamento Criteri non implica necessariamente che due o più gestori possano effettivamente competere in sede di gara. Ciò che, come detto, dipenderà anche, in larga misura, dalla loro disponibilità finanziaria. 

Sembrerebbe quindi preferibile abbandonare l’approccio di definire “sovrabbondante” un’ATI solo sulla base del possesso dei requisiti del bando di gara e stabilire se i suoi  partecipanti siano effettivamente concorrenti, ovverosia verificare in concreto se ciascuno di loro sia realmente in grado di competere nella gara da solo, seguendo l’approccio adottato recentemente dalla stessa Autorità nel caso Mondadori Electa-Réunion del musées nationaux/JVCO [76].  Tale verifica dovrebbe avvenire sulla base di tutti gli elementi obiettivi che risultano dal contesto di riferimento, compresi, ma non solo, il possesso dei requisiti di gara e la disponibilità di sufficienti risorse economiche [77].  Di tal che un’impresa che fa parte di un’ATI non dovrebbe essere ritenuta “un concorrente potenziale” degli altri partecipanti se da sola non sarebbe in grado di sostenere il rischio economico-finanziario della gara e, quindi, se l’associazione sia per essa l’unico mezzo per prendervi parte [78]. L’impresa dovrebbe ovviamente provare che sia così, fornendo elementi concreti sulla propria situazione e sulle risorse a propria disposizione e/o sui propri piani strategici di partecipazione ad una pluralità di gare per ATEM.

Infine, nella Sentenza il giudice non ha affrontato il tema del ruolo delle società capogruppo nelle scelte di gara delle imprese di distribuzione e, in particolare, di quali siano le condizioni per stabilire che una società capogruppo possa esercitare un’influenza determinante sull’adozione di queste scelte. Nel Provvedimento Casalmaggiore, questo tema ha assunto rilevanza ai fini dell’imputazione della responsabilità dell’infrazione a LGH e EON.  A tale proposito, l’Autorità ha ritenuto che, anche se la governance infragruppo era conforme all’Unbundling, LGH doveva essere ritenuta responsabile del comportamento di LD poiché poteva influenzare le sue strategie di gara.

In vista della gare per ATEM, tuttavia, la struttura dei rapporti tra l’impresa di distribuzione e la società che la controlla assume rilevanza anche sotto un altro profilo. L’Autorità ritiene, infatti, che a causa della barriera finanziaria, si verrà a creare un coordinamento tacito, per cui gli operatori tenderanno a concentrarsi nelle gare negli ambiti in cui sono maggiormente presenti e limiteranno i propri sforzi competitivi negli altri territori [79].  Di conseguenza eventuali accordi tra distributori che facilitino ulteriormente il coordinamento nella partecipazione alle gare, quali l’acquisto di una partecipazione di minoranza in un concorrente, la costituzione di società o di raggruppamenti e consorzi per partecipare alle gare in uno o più ambiti, potrebbero porsi in contrasto con il diritto della concorrenza.  In particolare, potrebbero suscitare perplessità nell’Autorità ATI tra operatori che partecipano sistematicamente insieme alle gare e imprese comuni [80] o consorzi costituiti da più concorrenti per partecipare alle gare in più ambiti.  Anche la detenzione di quote e/o partecipazioni in più imprese di distribuzione da parte di un unico operatore, che possa consentire il coordinamento tra dette imprese, potrebbe essere messo in discussione dall’Autorità [81].  Dalla sua prassi, si evince che nella valutazione degli accordi che prevedono una qualche forma di integrazione tra distributori concorrenti (costituzione di una società, anche a seguito dell’aggiudicazione di una gara in ATI, o acquisto di partecipazioni di minoranza nella stessa entità) acquisterà valore decisivo la struttura che assumeranno i rapporti intragruppo.  Anche a tale proposito, però, i provvedimenti dell’Autorità non forniscono indicazioni univoche, perché essa sembra aver sin da subito abbandonato i criteri utilizzati nel Provvedimento Casalmaggiore per stabilire se LGH e EON influenzassero le scelte, rispettivamente, di LD e 2iGas. Nel Provvedimento CDP, infatti, l’Autorità ha concluso che CDP, nonostante le partecipazioni detenute in SNAM e F2i, non avrebbe potuto influenzare le scelte di gara delle rispettive controllate attive nel settore della distribuzione del gas naturale. Tuttavia se avesse applicato i parametri utilizzati nel Provvedimento Casalmaggiore, l’Autorità avrebbe dovuto concludere che CDP era in grado di controllare la politica di gare di Italgas e F2i.  Infatti, in quanto capogruppo di Italgas aveva capacità decisionale sui suoi investimenti e vi era un flusso di informazioni tra quest’ultima e SNAM, per cui la stessa CDP poteva acquisire informazioni sulla politica di gare della stessa Italgas [82].  Infine, sulla base della versione pubblica del Provvedimento CDP, non si poteva escludere che CDP fosse in grado di influenzare la politica di investimenti di F2i e di ottenere informazioni sulla politica di gare del principale concorrente di Italgas [83].

 

---