D.L. “milleproroghe”: modifiche all’art. 34 D.L. 179/2012

Dei due decreti adottati dal Governo a fine anno, il D.L. 150/2013, cd. “milleproroghe”, prevede, all’art. 13, significative modifiche alla disciplina generale in materia di servizi pubblici locali dettata dall’art. 34, comma 21, D.L. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221.

Tale ultima disposizione obbligava gli enti affidanti ad “adeguare” ai requisiti previsti dalla normativa europea entro il termine del 31.12.2013 gli affidamenti di servizi pubblici locali in essere che non fossero conformi a tali principi ovvero che fossero privi di una precisa data di scadenza nell’atto di regolazione del rapporto, prevedendo espressamente che il mancato adempimento di tali obblighi comportasse la cessazione ex lege dei suddetti affidamenti (“… gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013”.)

L’art. 13 del Decreto “mille proroghe”, recante “Termini in materia di servizi pubblici locali”, prevede quanto segue.

a)  In deroga a quanto previsto dal citato art. 34, comma 21, del D.L. 179/2012 “… al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l’ente di governo dell’ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento, il servizio è espletato dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014? (comma 1).

Il Decreto consente quindi di evitare la cessazione ex lege prevista per gli affidamenti per i quali non siano stati rispettati gli obblighi di cui all’art. 34, comma 21 (entro il 31.12.2013).

Pare che il Decreto si riferisca ai soli affidamenti in essere non conformi (stante il riferimento espresso al solo comma 21 dell’art. 34), per i quali non si sia ancora provveduto agli adempimenti di cui al comma 34 cit. (ossia all’adeguamento con apposita relazione e alla indicazione della data di scadenza nel contratto o altro atto regolatorio), i quali quindi rimangono eccezionalmente efficaci fino, al massimo, al 31.12.2014 al fine di evitare interruzioni del servizio pubblico. Si ritiene invece che non rientrino nell’ambito applicativo della norma gli affidamenti conformi alla normativa comunitaria, per i quali siano stati espletati gli adempimenti di cui al comma 20 dell’art. 34, né quelli non conformi che, tuttavia, siano stati “adeguati” alla normativa comunitaria entro il 31.12.2013; questi ultimi non dovrebbero ritenersi assoggettati al termine di cui al 31.12.2014 ma al termine previsto nel contratto o negli altri atti regolatori del rapporto.

La deroga in questione, secondo una lettura restrittiva, parrebbe concessa solo a condizione che i) sia stato definito l’ambito o bacino ottimale (presumibilmente ai sensi dell’art. 3-bis  D.L. 138/2011, sebbene richiamato solo al comma successivo) e individuato il relativo ente di governo; al riguardo è bene rammentare che l’art. 3-bis fa salva “l’organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali …”; ii) il suddetto ente di governo abbia provveduto ad avviare – alla data di entrata in vigore del decreto – le procedure di affidamento del servizio (dalla gara all’affidamento in house, secondo le modalità ammesse dalla normativa europea).

E’ dubbio se la norma consenta inoltre agli enti affidanti di provvedere, qualora non l’abbiano già fatto, all’adeguamento degli affidamenti non conformi di cui all’art. 34, comma 21, D.L. 179/2012 entro il più lungo termine del 31.12.2014, in luogo del termine ormai decorso del 31.12.2013. Alla luce della ratio complessiva della norma e del tenore letterale del comma 3 dell’art. 13, secondo cui cessano al 31.12.2014 solo gli affidamenti non conformi alla normativa europea (v. lett. c), sembra doversi propendere per la soluzione positiva.

b) “La mancata istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale ai sensi del comma 1 dell’articolo 3-bis del decreto-legge del 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, ovvero la mancata deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, le cui spese sono a carico dell’ente inadempiente, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014.” (comma 2).

Il comma 2 riafferma l’obbligo per gli enti competenti di provvedere alla istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale ai sensi del citato art. 3-bis e introduce, al contempo, l’obbligo per gli stessi enti di deliberare l’affidamento entro il termine del 30.6.2014. In mancanza è previsto infatti l’esercizio di poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, il quale dovrà provvedere, in luogo dell’ente inadempiente, al completamento della procedura di affidamento entro il 31.12.2014.

Ad una prima analisi pare che la norma in questione vada letta in combinato disposto con il comma 1 appena descritto e quindi in riferimento ai soli affidamenti non conformi e non adeguati ai sensi dell’art. 34 cit., eccezionalmente prorogati nelle more dell’affidamento, al massimo entro il 31.12.2014. Di tali servizi deve essere quindi deliberato il nuovo affidamento entro giugno 2014 e la relativa procedura dovrebbe concludersi al più tardi entro dicembre 2014.

Mentre per gli affidamenti conformi alla normativa europea non si porrebbe l’esigenza di individuare l’ente di governo (o meglio, tale esigenza è già determinata dall’art. 3-bis e rafforzata dalla previsione di poteri sostitutivi in capo al Governo) né quella di deliberare la procedura di affidamento entro il 30 giugno 2014 in quanto gli stessi potrebbero legittimamente proseguire fino alla scadenza naturale indicata in contratto o altro atto regolatorio del rapporto.

Tuttavia il comma in questione appare di difficile coordinamento con il precedente comma 1, che consente la proroga degli affidamenti non conformi fino al 31.12.2014 e che a tal fine sembra presupporre l’esistenza di un ente di governo dell’ambito o bacino ottimale, il quale abbia già avviato le procedure di affidamento dei servizi. Il comma 2 allora potrebbe riferirsi a situazioni diverse da quelle contemplate dal comma 1 (ammesse alla proroga), relative piuttosto ad affidamenti che proseguono in via di fatto e per i quali si pone, a prescindere, la necessità di procedere alla definizione dell’ente di governo e quindi alla scelta del nuovo gestore entro il ravvicinato termine del giugno 2014.

Inoltre, la norma andrebbe coordinata con l’art. 3-bis, avente carattere generale e riferibile a tutti i casi in cui si debba procedere al nuovo affidamento del servizio (v. art. 3-bis, comma 1-bis: ”Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo.” ). Peraltro l’art. 3-bis già prevede l’esercizio del potere sostitutivo in capo al Consiglio dei ministri (e non al Prefetto) come sanzione per la mancata attuazione dei suddetti obblighi in tema di definizione di ambiti o bacini ottimali entro il termine – ampiamente decorso – del 30.6.2012 (“Decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei ministri, a tutela dell’unità giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi di cui all’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, comunque tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio”).

c) “Il mancato rispetto dei termini di cui ai commi 1 e 2 comporta la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014.” (comma 3).

La norma dispone che, in caso di mancato rispetto degli obblighi di cui al comma 1 (adeguamento o cessazione volontaria dell’affidamento entro il 31.12.2014) e/o di cui al comma 2 (istituzione dell’ente di governo ai sensi dell’art. 3-bis cit. e deliberazione dell’affidamento entro il 30.6.2014), cessano ex lege alla data del 31.12.2014 tutti gli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea (sanzione già prevista dall’art. 34 cit., la cui operatività slitta quindi al 31.12.2014).

Leggendo la norma a contrario sembrerebbe che il rispetto degli obblighi di cui al comma 2 (designazione ente di governo e avvio procedura di affidamento) consentirebbe il mantenimento degli affidamenti non conformi al diritto comunitario anche oltre il 2014. In realtà il comma in questione – non privo di qualche ambiguità – potrebbe essere letto nel senso di sollecitare, con specifico riguardo a tutti gli affidamenti in essere al 2014 che non siano conformi alla normativa europea, l’adeguamento alla suddetta normativa (v. comma 1) ovvero l’attivazione delle procedure di affidamento dei servizi (tramite la designazione degli enti di governo e la delibera dell’affidamento entro il 30.6.2014, v. comma 2), prevedendone in mancanza, comunque, la cessazione ex lege al 31.12.2014. Per tali affidamenti non conformi quindi resterebbe ferma l’alternativa adeguamento /cessazione (deliberata dall’ente ovvero ex lege, come sanzione per la violazione dei divieti di cui alla disposizione in commento).

d) “Il presente articolo non si applica ai servizi di cui all’articolo 34, comma 25, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221.” (comma 4).

Il comma sopra riportato esclude dall’applicazione dell’art. 13 del D.L. “milleproroghe” il servizio di distribuzione di gas naturale, il servizio di distribuzione di energia elettrica, la gestione delle farmacie comunali, coerentemente con quanto previsto dall’art. 34 D.L. 179/2012.