Conversione del “Decreto Milleproroghe”: modifiche alla disciplina dei servizi pubblici locali

Non mancano novità riguardanti il “problematico” settore dei servizi pubblici locali nella Legge 27 febbraio 2014 del n. 15, in vigore dal 1 marzo scorso, con cui è stato convertito il cd. Decreto Milleproroghe (D.L. 150/2013).

In sede di conversione, infatti,  è stato modificato l’art. 13 del Decreto:

“All’articolo 13, comma 1, dopo le parole: «al fine di garantire la continuità del servizio, laddove» sono inserite le seguenti: «l’ente responsabile dell’affidamento ovvero, ove previsto,» e dopo le parole: «abbia già avviato le procedure di affidamento» sono inserite le seguenti: «pubblicando la relazione di cui al comma 20 del medesimo articolo».”

E’ bene rammentare che l’art. 13 del Decreto Milleproroghe interveniva sull’impianto dell’art. 34 D.L. 179/2012, che imponeva agli enti affidanti di adeguare gli affidamenti in essere, ove non conformi, alla normativa comunitaria, pubblicando una apposita relazione in assenza della quale gli stessi sarebbero cessati al 31.12.2013 (“Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore  del presente decreto non conformi ai requisiti previsti  dalla  normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre  2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non e’ prevista una data di  scadenza  gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel  contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento.  Il  mancato  adempimento  degli  obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013.”).

In particolare, al fine di “salvare” dalla cessazione i numerosi affidamenti non conformi e non suscettibili di adeguamento, con il Decreto Milleproroghe si è, per l’appunto, inteso derogare al citato art. 34, senza tuttavia limitarsi a prorogare al 31.12.2014 il termine ivi previsto del 31.12.2013.

Anziché introdurre una ennesima e prevedibile proroga – ormai consueta nel settore dei servizi pubblici locali – il legislatore con l’art. 13 ha così colto l’occasione per introdurre nuove disposizioni che si intrecciano con la esistente disciplina in tema di ATO e prevedono una vera e propria deroga a quanto previsto dal comma 21 dell’art. 34 cit.:

- “In deroga a quanto  previsto  dall'articolo  34,  comma  21  del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre  2012,  n.  221,  al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l’ente di governo dell’ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento, il servizio è espletato dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014. (comma 1);

- La mancata istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale ai sensi del comma 1 dell’articolo 3-bis del decreto-legge del 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, ovvero la mancata deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, le cui spese sono a carico dell’ente inadempiente, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014. (comma 2);

- “Il mancato rispetto dei termini di cui ai commi 1 e 2 comporta la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014.” (comma 3);

- “Il presente articolo non si applica ai servizi di cui all’articolo 34, comma 25, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221.”  (comma 4).

Di fatto la nuova disposizione ha consentito lo slittamento al 2014 della sanzione (cessazione ex lege degli affidamenti non conformi di cui al comma 21 dell’art. 34), sia pure per il tramite di una deroga e non di una proroga.

Il tutto con non poche perplessità.

In particolare, con riguardo al comma 1, concepito sul presupposto che si fosse già provveduto alla definizione degli enti d’ambito territoriale ottimale, si è già rilevato  come la deroga in questione sembrasse operare solo a condizione che, tra l’altro, fosse stato definito il suddetto ambito o bacino ottimale (presumibilmente ai sensi dell’art. 3-bis  D.L. 138/2011, sebbene richiamato solo al comma successivo) e individuato il relativo ente di governo.

Tale condizione quindi escludeva dall’ambito applicativo della deroga (slittamento al 2014 degli adempimenti richiesti dall’art. 34, comma 21 cit.) tutte quelle situazioni - la gran parte - in cui non fossero stati determinati gli ambiti territoriali ottimali e/o non fosse stato istituito un ente d’ambito o bacino, come invece espressamente richiesto dal comma 1 dell’art 13 cit. ai fini della deroga.

Un’ulteriore perplessità, derivante dal testo non coerente della disposizione, riguardava:

- la questione se la norma consentisse anche agli enti affidanti di provvedere, qualora non l’avessero già fatto, all’adeguamento degli affidamenti non conformi, pubblicando la relazione di cui all’art. 34, comma 21, D.L. 179/2012 entro il più lungo termine del 31.12.2014 (in luogo del termine decorso del 31.12.2013);

- la portata dell’ambito applicativo del comma 2 (“La mancata istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale … ovvero la mancata deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, le cui spese sono a carico dell’ente inadempiente, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014”) poiché di difficile coordinamento con il precedente comma 1, che consentiva la proroga degli affidamenti non conformi fino al 31.12.2014 e che a tal fine sembrava appunto presupporre l’esistenza di un ente di governo dell’ambito o bacino, il quale avesse già avviato le procedure di affidamento dei servizi (!).

A “salvare” dalla cessazione tutti questi affidamenti non conformi chiarendo ulteriori dubbi, interviene, in sede di conversione, il legislatore (art. 1, comma 3, Legge 15/2014), che così dispone:

 “All’articolo 13, comma 1, dopo le parole: «al fine di garantire la continuità del servizio, laddove» sono inserite le seguenti: «l’ente responsabile dell’affidamento ovvero, ove previsto,» e dopo le parole: «abbia già avviato le procedure di affidamento» sono inserite le seguenti: «pubblicando la relazione di cui al comma 20 del medesimo articolo».”

La nuova formulazione del comma 1 dell’art. 13 del Decreto Milleproroghe, richiamata in recentissime delibere di affidamento per giustificare l’inerzia o il tardivo “adeguamento”, oggi dunque è la seguente:

“In deroga a quanto previsto dall’articolo 34, comma 21 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l’ente responsabile dell’affidamento ovvero, ove previsto, l’ente di governo dell’ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento pubblicando la relazione di cui al comma 20 del medesimo articolo, il servizio è espletato dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014.”.

In base alla nuova formulazione dell’art. 13 pare possibile ritenere che:

-           rientrano nell’ambito applicativo della deroga di cui al comma 1 dell’art 13 Decreto Milleproroghe (e quindi beneficiano dello slittamento al 2014 degli adempimenti richiesti dall’art. 34, comma 21 cit. e della prosecuzione delle gestioni in essere) anche tutti i casi in cui si sia in presenza di affidamenti non conformi e non siano stati ancora determinati gli ambiti territoriali ottimali e/o non sia stato istituito un ente d’ambito o bacino; è necessario tuttavia che siano state già avviate le procedure di affidamento dei servizi;

-           gli enti affidanti possono provvedere, qualora non l’abbiano già fatto, all’adeguamento degli affidamenti non conformi, pubblicando la relazione di cui all’art. 34, comma 21, D.L. 179/2012 entro il più lungo termine del 31.12.2014 (in luogo del termine decorso del 31.12.2013).

Ad una più attenta analisi del quadro normativo sembra allora possibile individuare tre tipi di affidamenti:

a)         affidamenti conformi alla normativa europea (non rientranti nell’ambito applicativo dell’art. 13), per i quali siano stati espletati gli adempimenti di cui al comma 20 dell’art. 34 ovvero che, se inizialmente non conformi, siano stati “adeguati” alla normativa comunitaria entro il 31.12.2013; questi ultimi non dovrebbero ritenersi assoggettati al termine del 31.12.2014, ma al termine previsto nel contratto o negli altri atti regolatori del rapporto.

b)         affidamenti non conformi alla normativa europea e suscettibili di adeguamento, ai quali – sia pure con qualche forzatura – si potrebbe applicare il comma 1 dell’art. 13 per consentire l’adeguamento entro il più lungo termine del 31.12.2014, evitando così la cessazione ex lege (comma 3, art. 13 cit.);

c)         affidamenti non conformi alla normativa europea e non suscettibili di adeguamento, ai quali  si applica propriamente l’art. 13. Si tratta di affidamenti per i quali, a causa della contrarietà alla normativa comunitaria, non sia possibile provvedere all’adeguamento con apposita relazione e quindi neppure alla indicazione della data di scadenza nel contratto o in altro atto regolatorio (ad esempio, gli affidamenti diretti non aventi i requisiti per l’in house comunitario). Tali affidamenti sarebbero dovuti cessare al dicembre 2013 ma sono mantenuti in vita per effetto del Decreto Milleproroghe, al fine di evitare interruzioni del servizio pubblico, fino, al massimo, al 31.12.2014, alla condizione che sia stata avviata la messa a gara o comunque il nuovo affidamento dei relativi servizi.

Con specifico riguardo al comma 2 dell’art. 13 (“La mancata istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale … , ovvero la mancata deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Prefetto competente per territorio, le cui spese sono a carico dell’ente inadempiente, che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014.”) pare si possa ritenere – al fine di tentare un coordinamento con il precedente comma – che il duplice obbligo di i) definire gli ATO e i relativi enti d’ambito, e di ii) deliberare l’affidamento entro il 30.6.2014 o al più tardi entro il 31.12.2014 riguardi proprio gli affidamenti non “conformabili” alla normativa comunitaria (lett. c). Per tali affidamenti, non essendo possibile rimuoverne la contrarietà alla norme europee, si deve, per l’appunto, dare corso alle procedure di gara (e quindi inevitabilmente e prioritariamente alla determinazione degli enti d’ambito o bacino territoriale ottimale, per legge competenti all’affidamento: la locuzione “ovvero” in questo caso confonde).

In ogni caso pertanto vi sarà una procedura di affidamento, “spontanea” ovvero su iniziativa del prefetto, da concludersi entro il 30.6.2014 o entro il 31.12.2014 (data in cui opera la cessazione ex lege ai sensi dell’art. 13, comma 3).

Diversamente opinando, ossia ritenendo che l’ambito del comma 2 dell’art. 13 si riferisca a tutti gli affidamenti in essere o comunque a tutti quelli non conformi ma suscettibili di adeguamento (fase “transitoria”), si preverrebbe al risultato di aggiungere alla “condizione” dell’adeguamento alla normativa comunitaria (richiesta dall’art. 34 comma 21 D.L. 179/2012) l’ulteriore condizione dell’adeguamento alla normativa nazionale sugli ATO (ossia all’art. 3-bis D.L. 138/2011), norma quest’ultima pensata però per la fase “a regime”, ossia per i nuovi affidamenti.

Alla base del disegno legislativo in esame vi è probabilmente la consapevolezza della ampia inosservanza di entrambe le norme sopra richiamate (ossia l’art. 34, comma 21, cit. e l’art. 3bis cit., tanto da suscitare l’intervento del legislatore prima con il “Decreto Milleproroghe” e poi con la conversione dello stesso) e quindi della necessità di imporne l’attuazione. Da tale buon intento origina, tuttavia, una ennesima sovrapposizione di piani, senza un coordinamento soddisfacente.

1) Cfr. Scura F., D.L. "milleproroghe": modifiche all’art. 34 D.L. 179/2012 in http://www.dirittodeiservizipubblici.it/articoli/articolo.asp?sezione=dettarticolo&id=57