DISEGNO DI LEGGE “MARZANO”: UN PUZZLE CON 121 PEZZI

Il Senato ha approvato il disegno di legge 2421 (cosiddetto Marzano) avente per oggetto il riordino del settore energetico nonché la delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia.

Il provvedimento,è assai complesso anche se, in base ad una tecnica legislativa non del tutto nuova finalizzata all’ottenimento della “fiducia” , è composto di un solo articolo ma di ben 121 commi (unico puzzle di 121 pezzi) . Esso è ritornato, dopo significative modificazioni, alla Camera dei deputati che l’aveva già approvato in prima lettura in data 16 luglio 2003. Il ddl porta ora numero 3297 – B.

E’ mia intenzione esaminare solamente il comma 69 che ha modificato alcuni articoli del decreto legislativo 164 /00 riguardanti il servizio di distribuzione del gas.

La prima modifica (già compresa nel testo della Camera) riguarda il diritto di riscatto anticipato del servizio, istituto classico delle concessioni originariamente disciplinato dall’articolo 25 del TU 2578/25 che consiste , in parole semplici, nella facoltà dell’ente locale di riprendersi il servizio (e gli impianti) in concessione decorsi dieci anni dall’inizio della concessione stessa e successivamente di cinque in cinque anni. La “devoluzione”, così viene definito il “ritorno” al Comune , è regolata dal capitolato di concessione e può essere gratuita od onerosa (in tutto od in parte).

Quello di cui ci occupiamo è il riscatto anticipato, anche se spesso ed impropriamente si parla di riscatto anche per le concessioni giunte a scadenza.

Il “ritorno” al Comune era, secondo il richiamato TU del 1925, finalizzato alla gestione diretta (in economia o a mezzo azienda speciale) e cioè alla “municipalizzazione “ del servizio.Va ricordato che nel nuovo ordinamento è stata distinta l’attività di vendita che è stata liberalizzata da quella di distribuzione (o gestione reti) considerata invece servizio pubblico e quindi “riservata” all’ente locale.

Con il Decreto Letta sono scomparse le gestioni dirette in economia o a mezzo azienda speciale che hanno dovuto trasformarsi in società pena la perdita dell’affidamento del servizio. Le società pubbliche e private sopravvivono per il periodo transitorio (della durata variabile); a regime l’unica forma di affidamento del servizio è la gara pubblica (essendo il gas sottratto alle alternative previste dall’articolo 113 e cioè la gestione in house ed il partenariato pubblico privato)

Dopo l’entrata in vigore del decreto 164/00 ordinamento dottrina e giurisprudenza erano concordi (con qualche eccezione) nel ritenere esclusa la facoltà di riscatto anticipato in quanto il Comune non avrebbe potuto gestire il servizio direttamente, ma solamente affidare il servizio a seguito di gara ; nella sostanza sostituire un concessionario ad un altro (se il vecchio non partecipava alla gara o la perdeva) o mantenere il vecchio imprenditore con un nuovo contratto.

Il Consiglio di Stato, con diverse sentenze (902/2002; 3455/2002;3296/03) aveva osservato che “il riscatto anticipato risulta chiaramente un istituto tipico del vecchio regime consustanziale quindi alla previgente possibilità di optare per una gestione diretta del servizio da parte dell’ente locale e che seppur non espressamente abrogato non sembra trovare più cittadinanza nel nuovo assetto normativo”.

Il decreto Marzano ha introdotto una norma “ interpretativa” (con il palese intendimento di renderla retroattiva) la quale prevede la facoltà di riscatto anticipato durante il periodo transitorio se prevista dagli atti di concessione.

Testualmente il comma 69 , I° capoverso parla di “relativi atti di affidamento o di concessione” (secondo l’espressione impiegata nel decreto Letta) confondendo le idee almeno a me (dubbio numero uno) che ho sempre inteso “affidamento” (senza gara) come istituto riguardante le aziende speciali o le società pubbliche locali ben distinto dalla concessione a “terzi” (normalmente con gara). Il capoverso successivo del comma 69 prevede che questa facoltà va esercitata secondo le norme “ivi” (da intendersi negli atti di concessione) stabilite. E qui sorge altro dubbio: nei capitolati di concessione quasi sempre si rinviava, quanto alla determinazione dell’indennizzo, alle norme del citato TU 2578/25;esse prevedevano che si dovesse tener conto di tre elementi (valore industriale dell’impianto; contributi dati dal Comune, mancato profitto). Il decreto Letta all’articolo 15 comma 5 prevede che “”resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione”. Dubbio numero due: vale la norma del capitolato se prevede anche il mancato profitto o quella del decreto Letta che lo esclude in ogni caso?

Concludendo su questo punto : i Comuni possono ora “ riscattare” il servizio e bandire la gara per il successivo affidamento anche prima della scadenza del periodo transitorio.

Quanto alla convenienza occorrerà esaminare di volta in volta le condizioni di capitolato riguardanti la devoluzione e i cosiddetti “canoni”.

Questa norma evidentemente riguarda le amministrazioni comunali e non le società che invece sono interessate (e notevolmente) alle disposizioni dei successivi capoversi.

Sintetizziamo quanto ben sanno gli operatori del settore sul periodo transitorio previsto dal decreto Letta.

Scadenza normale : 31.12. 2005 prorogabile di

un anno se entro il 31.12. 2004 si realizzi una fusione societaria che consenta di raddoppiare l’ utenza servita rispetto alla maggiore delle società oggetto della fusione;

due anni se entro lo stesso termine l’utenza servita risulti superiore alle 100.000 unità o vengano distribuiti più di 100 milioni di mc. di gas naturale

due anni se, sempre entro il 31.12. 2004, il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale. Le proroghe sono espressamente cumulabili.

Sono evidenti le finalità della norma : spingere ed incentivare le società a raggiungere dimensioni adeguate (o meno incongrue) e realizzare un partenariato pubblico-privato.

Accogliendo questo indirizzo nell’ultimo anno vi è stata una vera rincorsa alle aggregazioni in funzione di ottenere la proroga massima (31.12. 2010) e, nel contempo,realizzare strutture imprenditoriali più forti e in grado di meglio affrontare il futuro quadro competitivo del settore nel quale si sono affacciati competitors di dimensioni europee .

Ma cosa non nuova, si cambiano le regole durante lo svolgimento del gioco: il decreto Marzano nello stesso comma 69 stabilisce che il periodo transitorio di cui all’articolo 15 del decreto legislativo 164/00 termina entro il 31.12. 2007 fatta salva la facoltà per l’ente affidante o concedente di prorogare entro un anno dall’entrata in vigore della legge (e cioè approvazione definitiva del decreto Marzano) qualora vengano ravvisate (ovviamente dal Consiglio dell’ente locale) motivazioni di pubblico interesse (che sempre sono alla base delle deliberazioni consiliari; solo voglio vedere come faranno a individuarle essendo più agevole motivare la gara che non la proroga).

Quindi il termine massimo per la proroga è il 31.12.2008.

Il decreto in esame non ha abrogato il comma 7 dell’articolo 15 del decreto Letta e pertanto restano in vigore le proroghe che abbiamo sopra descritto; peraltro avendo abolito il comma 8 relativo alla possibilità di cumulo, esse restano sulla carta: infatti la proroga potrebbe essere solo di due anni e quindi giungere al 2007 periodo stabilito per tutti i distributori (salvo l’anno di bonus)

Quindi al 31.12.2007 (se il ddl sarà convertito) tutti a casa, o meglio tutti a gara, salvo per le gestioni ottenute a seguito di gara: e qui il Decreto Marzano presenta un bel caso di aritmetica giuridica: Dice il Decreto Letta all’articolo 15, comma 9 che gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita, comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31.12.2000. Dice il Marzano che nel casi previsti dal sopra richiamato comma 9 il periodo transitorio non può comunque terminare oltre il 31.12. 2012 : il legislatore suppone che sia difficile per l’interprete sommare 12 a 2000 e ha chiarito che fa 2012.

E poi ci si lamenta del linguaggio normativo : più chiaro di così !

I “ pezzi “ del puzzle Marzano da commentare sarebbero ancora 120; ma forse vale la pena di aspettare l’approvazione da parte della Camera, per conto mio intendo anticipare qualche nota su questo sito sul comma 34 relativo alle attività post contatore, norma che interessa le aziende operanti nei settori dell’energia e del gas per il quale l’attività stessa diviene “off limits” in omaggio alla….. liberalizzazione dei mercati.