DISEGNO DI LEGGE “MARZANO” approvato e pubblicato (finalmente!) MA SULLA DISTRIBUZIONE GAS GLI INTERPRETI DANNO ….I NUMERI

Con l’entrata in vigore della legge 239 (Riordino del settore energetico) e l’imminenza del termine del 31.12. 2004 stabilito dall’articolo 15, comma 7 lettera a) del decreto legislativo 164/00 (cosiddetto Letta) si è acceso il dibattito sulle possibili interpretazioni da dare ai coordinati disposti delle due norme (Letta e Marzano).

Prima interpretazione: la più restrittiva. Il prolungamento del periodo transitorio di cui al richiamato comma 7 ( e cioè 31.12.2005) può essere spostato come massimo al 31.12.2007 solo in virtù ad una delle proroghe indicate nella norma stessa. Data la sopravvenuta non cumulabilità delle proroghe per effetto dell’abrogazione del comma 8, la proroga potrà essere di un anno se, (lettera a) attraverso fusioni, si raddoppia l’utenza e di due anni (lettera b) se l’utenza risulti superiore a 100000 clienti finali più eventualmente altri due anni se il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale. I requisiti sopra elencati debbono essere posseduti un anno prima dello scadere del periodo transitorio e cioè entro il 31.12.2004. Secondo questa prima interpretazione la proroga non è quindi generalizzabile, ma riferita solamente ai casi previsti dal decreto Letta; tutto ciò nello spirito che dovrebbe animare l’intervento normativo di avviare quanto prima le gare per l’affidamento del servizio, spirito al quale s’ispira anche la norma che prevede la possibilità di riscatto di cui ho già parlato nell’intervento sul “sito” www.dirittodeiservizipubblici.it in data 10 giugno u.s. A favore di questa interpretazione si sottolinea come la nuova legge impiega l’espressione “termina entro il 31.12. 2007” mentre il Letta prevedeva un termine ordinario (31.12. 2005), non massimo. L’obbiezione che si può sollevare a questa interpretazione è quella della inutilità dell’intervento normativo se tutto si risolve nell’applicazione del Letta che, almeno è più preciso prevedendo un “periodo transitorio”: per tutti (31.12.2005) ed un periodo transitorio incrementato, ricorrendo alcuni casi. Inoltre aderendo a questa interpretazione sorgerebbe il problema dell’anno di “proroga” di possibile concessione da parte dei Comuni : chi non ha alcun requisito di cui alle lettere a) b) c) del comma 7 andrebbe comunque al 2006 in virtù della proroga comunale? D’altro canto sempre a favore dell’interpretazione restrittiva ci si può chiedere per quale ragione il legislatore abbia dato un termine così ristretto (sei mesi) alle amministrazioni per concedere la proroga discrezionale, se tutti gli affidamenti e le concessioni sono prorogate al 31.12.2007.

La seconda interpretazione che, almeno finora, sembrava la più condivisa è quella che individua nella nuova norma una proroga generalizzata di tutti gli affidamenti (salvi quelli ottenuti con gara considerati da un successivo comma) al 31.12. 2007 con possibilità di una ulteriore proroga di un anno, di cui si è già detto, per decisione discrezionale dell’amministrazione comunale, ove questa ravvisi un interesse pubblico. Riserve su questa interpretazione che letteralmente è quella che sembra maggiormente reggere possono derivare dalla lettura del successivo capoverso con il quale viene abrogato il comma 8 dell’articolo 15 (quello che consentiva il cumulo della proroghe per complessivi cinque anni se ricorrevano tutte le condizioni). L’abrogazione del solo comma 8 presuppone che restino in vigore tutti gli altri ed, in particolare, il comma 7 che dispone le tre “proroghe” ( un anno più due più due). Solo che, come già detto, il beneficio sarebbe limitato ad uno o due anni; beneficio che risulterebbe inesistente se tutti possono godere di una proroga di due anni (più eventualmente uno); alcuni interpreti hanno espresso l’opinione di una abrogazione “implicita” del comma 7 o di una norma inefficace. Altra obbiezione è quella già accennata relativa alla espressione “ termina entro” che quindi dovrebbe interpretarsi come fissazione di un termine massimo legato ad una condizione e non generalizzabile. Pure il primo capoverso del comma 7 stabilisce che la misura dell’incremento non debba essere “non superiore a” anche se si è ritenuto che la ratio della proroga degli affidamenti in essere non consentisse all’ente locale una valutazione discrezionale.

Possiamo trovare qualche conforto nelle discussioni parlamentari.

DICHIARAZIONE DI VOTO FINALE DEL DEPUTATO MASSIMO POLLEDRI

SEDUTA 502 DEL 30/7/2004

Sulla durata del periodo transitorio, in effetti va detto che il disegno di legge Marzano modifica l'articolo 15 n. 5 del decreto legislativo n. 164, ponendo il termine finale del periodo transitorio entro il 31 dicembre 2007, anziché decorsi cinque anni dal 31 dicembre 2000, come già stabilito dal vigente decreto legislativo n. 164.

È fatto comunque salvo il diritto al riscatto anticipato durante il periodo transitorio, sussistendone le condizioni, come sopra evidenziato.

La norma in esame del disegno di legge Marzano attribuisce al solo ente comunale di concedere la proroga di un ulteriore anno qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse.

La necessità di un intervento interpretativo del legislatore è stata ravvisata perché in effetti l'articolo 15 n. 7 del decreto legislativo n. 164 è poco chiaro, prevedendo che il periodo transitorio «può essere incrementato alle condizioni sottoindicate, in misura non superiore ..... (omissis)». Di qui a qualche mese, approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2005, le parti in causa si ritroverebbero coinvolte in un ulteriore contrasto sulla natura e titolarità della proroga (diritto del concessionario per effetto del verificarsi delle condizioni ovvero potestà discrezionale dell'ente concedente).

In buona sostanza, il disegno di legge Marzano stabilisce che il periodo transitorio termina al 31 dicembre 2007 e entro detto periodo il comune potrà esercitare il riscatto anticipato alle condizioni e con le modalità di cui all'articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925, con un preavviso di un anno.

Il periodo transitorio potrebbe subire un ulteriore prolungamento di un anno se, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge (disegno di legge Marzano), il comune deliberi in tal senso avendo ravvisato un pubblico interesse alla proroga del periodo transitorio.

Con la introdotta abrogazione dell'articolo 15, n. 8, viene esclusa ogni possibilità di incertezza normativa sul cumulo delle proroghe che, nella intenzione delle società concessionarie, avrebbero rischiato di differire addirittura al 2010 il termine finale del periodo transitorio.

Quindi, il cuore della norma che fa riferimento al riscatto anticipato ottiene un risultato assolutamente positivo e condivisibile per la collettività, dando la possibilità ai comuni di potere indire nuove gare; tutto questo con lo spirito di tutelare sempre e comunque l'attività imprenditoriale: infatti la tempistica delle scadenze, sia per il riscatto sia per i rinnovi, è ben definita e lascia la possibilità ai gestori di potere pianificare la propria attività.

………………………… OMISSIS ………………………

Non è neppure vero che il disegno di legge Marzano abbia ridotto la durata del periodo transitorio previsto dal legislatore (decreto Letta) per consentire un graduale adeguamento del sistema attuale, ingessato da concessioni rilasciate dai comuni nella maggioranza dei casi a trattativa privata, per una durata di molti decenni e senza un adeguato ritorno economico, verso una completa liberalizzazione del mercato interno del gas, la cui gestione va affidata a imprese esterne, da individuarsi mediante gara ad evidenza pubblica e per periodi di tempo non superiori a dodici anni. La durata del periodo transitorio, prevista dal decreto Letta in cinque anni dal 31 dicembre 2000, viene in realtà dal disegno di legge Marzano prorogata per altri due anni; tale scelta è motivata dal fatto che molti comuni non hanno purtroppo ancora provveduto ad adottare gli strumenti necessari per 1'indizione delle gare mediante le quali devono essere riaffidate le gestioni del pubblico servizio di distribuzione del gas.

………………………… OMISSIS ………………………

Si consideri che, sulla base delle offerte formulate nelle gare già espletate dopo l'entrata in vigore del decreto Letta, i soggetti partecipanti hanno offerto ai comuni affidanti canoni gestori in misura che in tutti i casi ha superato la metà dei ricavi; segno che i profitti ricavabili dalla gestione del servizio sono davvero ingenti.

………………………… OMISSIS ………………………

Se le imprese, che attualmente gestiscono il servizio sulla base di concessioni e di affidamenti privi di trasparenza, ritengono di non poter più svolgere il servizio pubblico con la necessaria sicurezza e qualità, perché non in grado di competere in un mercato libero, non rimane che prenderne atto e anticipare quanto più possibile la loro uscita di scena.

Il riaffidamento del servizio mediante gara consentirà ai comuni di recuperare risorse finanziarie da destinare alla collettività e, nel contempo, alle nuove imprese di gestione di assicurare una migliore qualità del servizio, con conseguenti benefici per gli utenti.

Infine la terza interpretazione quella più favorevole agli incumbents (e cioè alle aziende esistenti) è per lo spostamento per tutte le aziende del termine ordinario al 31.12.2007 con possibile incremento:

• di un anno per valutazione discrezionale del Comune affidante senza alcuna condizione salvo la valutazione dell’interesse generale

• di due, quattro o cinque, ricorrendo le condizioni di cui al comma 7

con il risultato che potremmo arrivare al 2012 ( o paradossalmente ricorrendo tutte le condizioni, al 2013)

Tutte le società comunque potrebbero godere di una proroga di due anni rispetto a termini stabiliti dal Letta (come nell’interpretazione “seconda”) solo che sopravvivrebbero le proroghe specifiche per le aggregazioni concesse di cui al citato comma 7.

Questa interpretazione viene sostenuta con l’interpretazione letterale. Dalla riscrittura del primo periodo del comma 7 del più volte richiamato articolo 15 emergerebbe quanto segue:

“ Il periodo transitorio di cui al comma 5 termina entro il 31.12. 2007.

Tale periodo può essere incrementato , alle condizioni sotto indicate in misura non superiore a ………….”

Secondo questa interpretazione anche il termine di scadenza di quattro anni per la realizzazione delle operazioni di aggregazione o di sviluppo dovrebbe, in conseguenza, essere portato a sei anni (sette meno uno) e quindi anziché al 31.12.2004, al 31.12.2006.

Dobbiamo dire che questa interpretazione è assolutamente minoritaria: l’obbiezione si fonda più che sull’espressione letterale della norma, nel contrasto con lo spirito che, come già accennato, è quello di avviare nel più breve tempo le gare per l’affidamento del servizio, salvo un ragionevole periodo di assestamento come si è stabilito, in generale, per tutti i servizi pubblici locali. Inoltre si giungerebbe ad equiparare le società che hanno ottenuto affidamenti diretti con quelle che hanno vinto le gare (che come già detto possono giungere al 31.12. 2012).

 Vi è da dire che essendo stata confermata la possibilità di riscatto anticipato se prevista dalla concessione (situazione generalizzata anche se spesso limitata al rinvio alle norme di cui all’articolo 24 del TU 2578/25) le amministrazioni comunali potrebbero, ricorrendo la scadenza quinquennale prevista dal comma 2 del richiamato articolo 24, far cessare la concessione e indire la gara per l’affidamento del servizio; situazione questa che non dovrebbe riguardare gli affidamenti diretti alle società pubbliche locali.

 Di fronte a questa incertezza interpretativa gli operatori si stanno chiedendo cosa fare.

La risposta più semplice è quella di attendere qualche autorevole intervento, ma nel frattempo chiedere all’amministrazione comunale di deliberare entro il termine del 28 marzo 2005 la proroga di un anno cercando di individuare plausibili motivazioni di “pubblico interesse”.