BREVI CONSIDERAZIONI TECNICHE SULLA REDAZIONE DEGLI STATUTI DELLE SPA PUBBLICHE:

IN CONFORMITA’ AL NUOVO DIRITTTO SOCIETARIO E ALL’ISTITUTO DELL’AFFIDAMENTO IN “HOUSE”

Prendendo in esame un classico Statuto di una SPA, con le caratteristiche di cui sopra, la prima osservazione che va fatta riguarda la Sede sociale, infatti, con il nuovo diritto societario per la sede  si indica solo il Comune e la Provincia, cosi come previsto dall’art 2328 CC (Atto costitutivo), comma 2, punto n. 2

La decisione di istituire, modificare o sopprimere sedi secondarie, compete all’assemblea straordinaria dei soci, come stabilito dalla nova  formulazione dell’art 2365 CC ( Assemblea straordinaria), comma 2.

Per quanto riguarda la Durata della società, non è più obbligatoria, tuttavia se la società viene costituita a tempo indeterminato occorre inderogabilmente attribuire il diritto di recesso al socio, che potrà essere limitato, anche se per un massimo di un anno, garantendosi così la serietà del suo impegno.

In riferimento all’Oggetto sociale, va sottolineato, come una delle novità più rilevanti, riguardi proprio la sua indicazione. Non va più indicato l’oggetto sociale, bensì l’attività che costituisce, che deve essere quindi determinato e non più generico come in precedenza.

In merito al Capitale sociale, il cambiamento portato dalla riforma è la riduzione del minimo di versamento in sede di atto costitutivo, che scende da tre decimi al 25% come stabilito dalla nuova formulazione dell’ l’art 2342 CC ,”Conferimenti”, dove è anche prevista la possibilità dei conferimenti in natura, ipotesi questa che può esser resa solenne inserendo, nell’articolo che riguarda il capitale sociale, un comma del tipo “Il capitale sociale potrà essere costituito anche tramite conferimenti in natura (ivi compresi i diritti su tali beni, rami di attività o complessi aziendali) e di crediti, ai sensi del Codice civile”.

Se nello Statuto è previsto un richiamo all’art 2344 CC (Mancato pagamento delle quote), va qui precisato che mentre nella vecchia formulazione, l’unica possibilità lasciata agli amministratori in caso di socio moroso, era la vendita delle azioni a mezzo di agente di cambio o istituto di credito, con la nuova formulazione si consente agli amministratori di offrire le azioni in opzione agli altri soci e, solo in mancanza di offerte, di venderle a mezzo di banca o intermediario finanziario.

Per l’aumento di capitale si fa riferimento all’art 2438 CC (Aumento di capitale), dove è stato introdotto ex novo il comma 2, in base al quale gli amministratori rispondono solidariamente per i danni recati ai soci e ai terzi dalla circolazione di azioni che, non essendo state interamente liberate (infatti, un aumento non può eseguirsi se le azioni precedentemente emesse non sono state interamente liberate), non hanno in sostanza alcun contenuto patrimoniale.

Per la riduzione di capitale sociale, si richiama l’art 2445 CC (Riduzione di capitale) dove a seguito della riforma è consentita la riduzione di capitale sociale per qualsiasi motivo, nonché l’art 2447 CC (Riduzione del capitale per perdite) e l’art 2448 CC (Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale).

La disciplina delle azioni è stata oggetto di modifiche e integrazioni significative tra le quali a titolo esemplificativo, la possibilità di emettere azioni senza il valore nominale e la possibilità di emettere strumenti finanziari diversi dalle azioni, con diritti partecipativi e patrimoniali.

Particolarmente innovative sono le regole introdotte in materia di obbligazioni e titoli di debito; la prima riguarda l’organo deputato all’emissione del prestito obbligazionario sino ad oggi individuato nell’assemblea; la nuova disciplina introduce un doppio regime, stabilendo che l’emissione di obbligazioni non convertibili è deliberata dagli amministratori salvo che la legge o lo statuto non dispongano diversamente (Art 2410 CC [Emissione]), mentre l’emissione di obbligazioni convertibili rimane di competenza dell’assemblea straordinaria (Art 2420-bis [Emissione]). Altra importante novità è rappresentata dal superamento degli attuali limiti quantitativi posti all’emissione di titoli obbligazionari.

In materia di Assemblea, vi è una semplificazione per quanto riguarda le formalità per la convocazione per le società non quotate, in quanto si può derogare dall’obbligo di pubblicazione dell’avviso sulla Gazzetta Ufficiale e consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell’assemblea, così come previsto dal nuovo art 2366, comma 3, CC (Formalità per la convocazione).

L’art 2367 del CC (Convocazione su richiesta dei soci), a differenza della vecchia norma, che stabiliva che l’assemblea potesse essere convocata quando ne fosse stata fatta domanda dai soci rappresentanti un quinto (20%) del capitale sociale, la nuova norma riduce tale percentuale ad un decimo (10%).

L’art 2368 CC. (Costituzione dell’assemblea e validità delle deliberazioni), esclude dal computo per la costituzione le azioni prive del diritto di voto nell’assemblea medesima (mentre prima venivano escluse quelle con voto limitato).

Nei termini di convocazione dell’assemblea non si parla più di mesi ma si usano solo i giorni, quindi per es. 120 giorni e non più 4 mesi e 180 giorni e non più 6 mesi; la delega per la rappresentanza, a differenza di prima, ai sensi dell’art 2372 CC (Rappresentanza nell’assemblea) è sempre revocabile nonostante ogni patto contrario.

Per quanto riguarda l’art 2369 CC, comma 3 e 4, sono previste delle novità sui quorum deliberativi dell’assemblea straordinaria di seconda convocazione. Infatti, con la vecchia normativa l’assemblea straordinaria, delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentano più del terzo del capitale sociale, mentre con l’entrata in vigore delle nuove norme è richiesta la partecipazione all’assemblea di oltre un terzo del capitale sociale e il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.

Quindi, mentre prima era necessario in ogni caso il voto favorevole del 33,33% del capitale più una azione, con le nuove norme se è presente in assemblea solamente il 33,33% del capitale sociale più una azione, per approvare una deliberazione è sufficiente il voto favorevole dei due terzi del 33,33% del capitale più un’azione. Resta inteso che lo Statuto può prevedere delle maggioranze più elevate ad eccezione che per l’approvazione del bilancio.

Rimane pressoché invariato l’art 2374 CC (Rinvio dell’assemblea), con l’unica novità riguardante il termine  entro il quale rinviare l’assemblea che passa dagli attuali tre giorni a cinque giorni.

Va rilevato che l’art 2375 CC (Verbale di assemblea), amplia il contenuto dei verbali, i quali devono, rispetto al passato, contenere anche la data dell’assemblea, l’identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno, le modalità e il risultato delle votazioni, deve consentire, anche per allegato, l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti ed infine rimane l’obbligo di riassumere, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni, che, però, con la nuova normativa devono essere pertinenti all’ordine del giorno.

Va specificato anche che l’art 2377 c. 2 CC (Invalidità delle deliberazioni), introduce la possibilità di impugnare le delibere assembleari anche per i soci che possessori di azioni che rappresintino anche congiuntamente  il 5% del capitale sociale.

Passando al Consiglio d’Amministrazione, il nuovo art 2381 (Presidente, Comitato esecutivo e amministratori delegati), amplia ( al comma 4), quelle che sono le materie non delegabili: emissione di obbligazione, aumento del capitale sociale, redazione del bilancio, riduzione del capitale per perdite, riduzione del capitale al di sotto del limite legale, redazione del progetto di fusione e di scissione.

Altra novità è quella per cui i consiglieri delegati saranno chiamati a riferire almeno ogni sei mesi, salvo che lo statuto non disponga una maggiore frequenza, agli amministratori senza delega e al collegio sindacale sull’andamento della gestione, sulla prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate.

In ogni caso gli amministratori sono chiamati ad agire in modo informato e hanno al contempo un diritto individuale all’informazione cui gli organi delegati devono far fronte riferendo in consiglio.

Bisogna sottolineare come l’art 2388 CC (Validità delle deliberazioni del Consiglio), attraverso il comma 4, introduce una novità di rilievo in base al quale le delibere consiliari, quando non sono prese in conformità alla legge o allo statuto potranno essere impugnate non solo dagli amministratori assenti o dissenzienti ma anche dal collegio sindacale, nonché anche ai soci sarà permesso impugnare le delibere lesive dei loro diritti. Saranno salvaguardati, in ogni caso, i diritti acquistati dai terzi in buona fede in relazione agli atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni.

Per ciò che concerne l’art 2389 CC (Compensi agli amministratori), con la riforma viene ratificata per legge una prassi ormai usuale e cioè quella di consentire agli amministratori di essere remunerati attraverso anche partecipazioni agli utili o attraverso il diritto di poter sottoscrivere, a prezzo determinato, azioni di futura emissione (stock option). Anche nel comma 3 (ex comma 2 ante riforma), si ratifica una prassi ormai consolidata, viene concessa la possibilità che lo Statuto incarichi l’Assemblea di determinare il compenso totale dell’intero CDA, lasciando al Consiglio la possibilità di ripartire detto ammontare tra i suoi membri.

Il nuovo art 2390 CC. (Divieto di concorrenza), rispetto al vecchio codice non permette agli amministratori di società di assumere le funzioni di amministratori o direttori generali in società concorrenti.

L’art 2393 CC (Azione sociale di responsabilità), introduce un termine prescrizionale per esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori, di 5 anni dalla cessazione della loro carica.

Altro organo delle società, su cui ha influito la riforma , è il collegio sindacale.

Nella formulazione dell’art 2397 cc (Composizione del Collegio), novità di rilievo sono state sancite al secondo comma, il quale contrariamente alle vecchie disposizioni, prevede che dovranno essere iscritti nel registro dei revisori contabili non tutti i membri del collegio ma almeno uno di essi.

Gli altri componenti se non iscritti nel registro potranno essere eletti tra professori universitari di ruolo in materie economiche-giuridiche e professionisti iscritti in appositi albi.

Nella parte finale del comma è richiamato il nuovo art 2409-bis (Del controllo contabile), il quale prevede che nelle SPA il controllo contabile può essere esercitato da persone fisiche o da società di revisione che in ogni caso dovranno essere iscritte nel registro di revisori contabili.

In base alla riforma, il controllo contabile della società spetta, mediante espressa previsione statutaria, al collegio sindacale, ai sensi dell’art 2409 bis CC (Controllo Contabile), terzo comma, per il rinvio ad esso operato dall’art 2403 CC (Doveri del Collegio Sindacale), secondo comma, per le società che non fa ricorso al capitale di rischio e che non sono tenute alla redazione del Bilancio Consolidato.

Tutti questi cambiamenti non potevano lasciare inalterate le regole sul bilancio (art 2423 e ss CC), dove ora tutti i termini di convocazione previsti nello Statuto per le varie convocazioni, vanno espressi in giorni e non più in mesi (vedi supra)

Ci troviamo di fronte ad una riforma che si muove su due binari:

- Avvicinare i bilanci alla realtà in modo tale che possano fornire un quadro sempre più fedele della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società;

- Semplificare il più possibile le regole.

Per i bilanci chiusi dopo il 30/09/2004, è obbligatoria l’applicazione delle nuove regole, mentre per quelli chiusi tra 01/01/2004 e il 30/09/2004, si possono utilizzare indifferentemente le vecchie o le nuove regole.

Se nello Statuto è prevista la Clausola Arbitrale, il D.lgs. 5/2003, Art 34 (Dell’Arbitrato) comma 2, introduce rispetto al passato la novità per cui la nomina degli arbitri spetta ad un soggetto estraneo alla società (mentre prima erano nominati dalle parti), se esso non provvede spetta al Presidente del tribunale del luogo dove ha sede legale la società

Su un ultimo aspetto, quello dello scioglimento, recesso e liquidazione della società, va rilevato come l’art 2437 CC (Diritto di recesso), è stato innovato e ampliato per ottenere una maggiore tutela del socio che vede modificarsi l’accordo societario originario.

Con la riforma il Procedimento di liquidazione ex art 2437-quater è stato arricchito di varie ipotesi graduate in successione, prevedendo l’offerta in opzione agli altri soci delle azioni del socio recedente e la vendita a terzi, qualora i soci non acquistino in tutto o in parte tali azioni.

L’art 2448 CC (Cause di scioglimento) è ora l’art 2484 CC, mentre l’art 2449 CC (Effetti dello scioglimento), è ora l’art 2485 CC (Obblighi degli amministratori).

Con riferimento all’attuale art 2484 CC, anch’esso modificato, una delle novità assolute è l’introduzione di una netta separazione tra il verificarsi della causa di scioglimento e la data della sua efficacia, ovvero il momento in cui si fanno risalire gli effetti propri dello scioglimento. Si dispone che esso prende effetto dal deposito degli atti pubblicitari di cui al terzo comma dell’art 2484 CC, e quindi, in linea generale, dall’iscrizione nel registro societario della deliberazione del consiglio che lo accerta. Se lo scioglimento è stato deliberato dall’assemblea, dall’iscrizione della relativa deliberazione.

E’ stata, inoltre, aggiunta una nuova causa di scioglimento: lo scioglimento della società per mancato rimborso del socio receduto.

Articoli o commi da aggiungere agli attuali Statuti:

Va previsto  l’istituto dell’ Affidamento in “house” in base alla riforma dei servizi pubblici locali, attuata attraverso il DL 269/2003, convertito con modifiche nella Legge 326/2003, e attraverso l’art 4, comma 234, Legge  350/2003 (c.d. Finanziaria 2004, con l’inserimento di un articolo del tipo:

Art. ___

(Affidamenti in house)

1) Nel rispetto dei presupposti di cui al comma 5, lettera «c», articolo 113, T.U.E.L. trattandosi di società a partecipazione pubblica totalitaria:

a) l’attività di indirizzo, programmazione, vigilanza e controllo da parte degli enti locali azionisti, è prevista in atti attraverso il presente statuto, il contratto di servizio (v. articolo 113, comma 11, T.U.E.L.) e la carta dei servizi (ex articolo 112, comma 3, T.U.E.L.);

b) la società è dotata di strumenti di programmazione, controllo e coinvolgimento degli enti locali azionisti, così come previsti nel presente statuto;

c) la società realizza la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.

2) Ai fini della concreta attuazione dei presupposti dell’affidamento in house, sussistono, così come richiamati in altre parti del presente statuto : 1) gli indirizzi in atti, come da statuto e contratto di servizio, poi trasfusi nella carta dei servizi; 2) la vigilanza attraverso la nomina diretta degli amministratori e dell’organo di controllo; 3) i controlli da effettuarsi come da contratto di servizio; 4) gli strumenti di programmazione, controllo e reporting e quindi i coinvolgimenti degli azionisti locali per il tramite dei rispettivi legali rappresentanti.

Va prevista nello Statuto la possibilità da parte della società ( e questa è una novità di primo piano introdotta dalla riforma) di costituire patrimoni destinati ad uno specifico affare, ai sensi degli art 2447-bis e ss. CC (Patrimoni destinati), con un articolo o un comma del tipo:

Art. _____

(Patrimoni destinati)

1) La società può costituire patrimoni destinati ad uno specifico affare, ai sensi degli articoli 2447–bis e successivi del Codice civile.

2) La deliberazione costitutiva è adottata dall’Assemblea straordinaria con le maggioranze previste nel Codice civile e nel presente statuto.

Va prevista la possibilità del socio unico, con un’ ipotesi del tipo:

Art. _____

(Socio unico)

1) Quando le azioni risultano appartenere ad un solo ente pubblico  o muta tale unico socio, si applicano le previsioni di legge ed in particolare dell’articolo 2362 del Codice civile.

Viene qui richiamato l’art 2362 CC (Unico azionista), articolo innovato con la riforma, infatti, il vecchio articolo, stabiliva che in caso di insolvenza per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui risultano essere appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente. Si tratta della possibilità concessa anche alla SPA di essere partecipate da un unico socio, sinora concessa solo alle SRL. Da ciò deriva la medesima procedura pubblicitaria prevista per quest’ultime.

Per quanto riguarda la responsabilità dell’unico azionista, l’art 2325 CC (Responsabilità), comma 2, restringe le ipotesi di responsabilità illimitata, limitandole alla ipotesi di mancato versamento dell’intero capitale sociale e di non avvenuta iscrizione di tutti i dati relativi nel registro delle imprese.

Se non è prevista nello Statuto la possibilità da parte della società, previa delibera dell’Assemblea straordinaria, di emettere strumenti finanziari forniti di particolari diritti (patrimoniali, amministrativi), con esclusione del diritto di voto (art 2346 CC, comma 6, [Emissione delle azioni]), si potrebbe aggiungere un articolo o un comma del tipo (“La società, con delibera da assumersi da parte dell’Assemblea straordinaria  con le maggioranze previste nel Codice civile e nel presente statuto, può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o di diritti amministrativi, escluso il diritto di voto nell’Assemblea generale degli azionisti.”).