PROROGHE DISTRIBUZIONE GAS. FINALMENTE IL MINISTERO DA’…. I NUMERI (anche troppo buoni)

Nel mio intervento del 24 settembre u.s. su questo ”sito” avevo indicato le tre interpretazioni possibili del coordinato disposto del decreto Letta (164) e della Legge Marzano (239) in merito alle proroghe del servizio distribuzione gas:

• la minimale più sfavorevole ai gestori : scadenza 2005 per chi non ha diritto ad alcuna proroga; 2006 o 2007 per chi ha diritto rispettivamente alla proroga di un anno o di due anni

• la massima: 2007 a tutti più le proroghe previste dall’articolo 15 comma 7 del decreto Letta (non cumulabili)

• l’ ipotesi intermedia: 2007 a tutti.

 Restando ferma, in tutti i casi, la possibilità della proroga di un anno che le amministrazioni locali possono concedere per “ragioni di pubblico interesse”.

L’11 novembre è uscita una Circolare del Ministero delle attività produttive (prot. 2355) dal titolo: Chiarimenti in materia di affidamenti e concessioni di distribuzione di gas naturale di cui all’articolo 15 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, come modificato dall’articolo 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239.

Il Ministero accoglie l’interpretazione che abbiamo sopra definita “massima”, ampliandola nel senso che:

a) si è (correttamente) precisato che la non cumulabilità delle proroghe si applica ex nunc, per cui le società che alla data di entrata in vigore della legge (28 settembre 04) erano già nella condizione per usufruire di qualche proroga può farla valere come “diritto acquisito”;

b) il termine per poter realizzare una delle tre operazioni di cui alle lettere a) b) c) dell’articolo 15, comma 7 del decreto legislativo 164 è quello del 31.12.2006 (vale a dire un anno prima del 31.12.2007). Questa è probabilmente l’interpretazione che interessa maggiormente alle società più favorevole alle società ed, oltre tutto, giunge inattesa. Al termine della scadenza originaria mancavano alla data di entrata in vigore del “Marzano” poco più di tre mesi, oggi ridotti a 40 giorni, e cioè un tempo, nella generalità dei casi. insufficiente a realizzare le operazioni di “fusione” o di ingresso di capitale privato, anche già avviate;

c) per le imprese operanti per la metanizzazione nel Mezzogiorno di cui all’articolo 15, comma 10 bis, l’inizio del periodo transitorio non decorre più dai due anni dalla concessione del contributo, ma quattro anni dopo tale data;

d) Il termine di sei mesi concesso alle amministrazioni locali per concedere l’ulteriore anno di proroga non è perentorio, anche se il Ministero ritiene necessario che tale decisione avvenga effettivamente entro i termini di legge.

Sono aperti in proposito due problemi:

1. quale motivazione debba dare il Comune alla propria deliberazione di concessione della proroga, attesa la latitudine del concetto di ”interesse pubblico”. A mio avviso la situazione va esaminata caso per caso nei suoi aspetti economici (presenza o meno di un canone di concessione) o funzionali (progetti di estendimento delle reti) cercando di raggiungere un equilibrio tra gli interessi del Comune concedente o affidante e le aspettative del Gestore.

2. Se, nel contempo, il Comune debba “ autorizzare” o prendere atto del diritto del gestore alle proroghe di Legge. A mio avviso non è necessaria alcuna autorizzazione, ma è senza dubbio opportuna la “presa d’atto” della situazione che dà diritto alla proroga ed è opportuno che ciò avvenga contestualmente alla concessione dell’anno “discrezionale” in quanto il Consiglio comunale deve conoscere l’effettivo termine della concessione o dell’affidamento.

Il “ritorno” del riscatto anticipato

 La proroga del periodo transitorio ha reso ancora più evidente l’opportunità da offrire agli Enti locali la facoltà di far cessare anticipatamente la concessione secondo il tradizionale istituto giuridico del “riscatto”, facoltà che la Giurisprudenza con quale limitata eccezione aveva negato attesa l’impossibilità di gestione diretta del servizio alla quale mira appunto il riscatto.

Il comma 69 dell’articolo 1 della Legge 239 stabilisce che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite.

Nella sostanza si è voluto attribuire ai Comuni la facoltà di anticipare la gara per l’affidamento del servizio, ovviamente ove ricorrano i presupposti per l’esercizio del riscatto.

Su questa norma qualche osservazione: anzitutto non si capisce perché il legislatore ha voluto prevedere anche il caso di affidamento oltre di concessione se per affidamento intendiamo l’attribuzione (senza gara) del servizio a società pubblica e quindi fuori dell’ipotesi di riscatto. In secondo luogo si parla di “facoltà” ( di riscatto) ivi stabilite.

Dove? Nei capitolati di concessione? In verità quasi tutti fanno riferimento al TU 2578/25, ma è da ritenere che le norme del TU si applicano anche in assenza di esplicito rinvio. La questione non è peregrina in quanto l’ ipotesi di determinazione dell’indennizzo secondo il Letta non prevede il mancato profitto.

Nel frattempo è uscita la prima sentenza favorevole ai Comuni (TAR Brescia 2.11.04, n 1479) né poteva essere diversamente. Questo TAR commenta così la sopravvenuta disposizione legislativa :

Quest’ultima appare finalizzata all’intento di anticipare ove le convenzioni lo consentano e nel rispetto delle prescritte “finestre” temporali, la liberalizzazione (!) del mercato della distribuzione del gas metano e il conseguente recupero a favore dell’ente territoriale e dunque degli utenti finali del servizio, della rendita monopolistica od oligopolistica percepita dalle società concessionarie , cui sovente l’incarico constava affidato in difetto di pubblica gara.

Giudizio abbastanza condivisibile, anche se si confonde tra concorrenza nel mercato (come avviene per la vendita del gas) e concorrenza per il mercato (un solo operatore in una data area scelto periodicamente con gara)

Nel prospetto in calce sono elencate le diverse ipotesi di proroga

DISTRIBUZIONE GAS

Il periodo transitorio di cui al comma 5 termina entro il 31.12.2007.

Tale periodo può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a:

a) un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni (del periodo transitorio), si realizzi una fusione societaria che consenta di servire un'utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione;

b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l'utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all'anno, ovvero l'impresa operi in un ambito corrispondente almeno all'intero territorio provinciale;

c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.

                                                  SCADENZA             con bonus comunale

I. Società che non hanno né

realizzanoentro il 31.12.2006

alcuna delle condizioni

sopra riportate                               31.12.2007                  31.12.2008

II. Società che realizzano entro

il 31.12.2006 una delle condizioni

sopra riportate (non cumulabili)

a) proroga 1 anno   31.12.2008           31.12.2009

b) oppure c)           proroga 2 anni       31.12.2009                31.12.2010

III. Società che erano già al 20.09.2004

nelle condizioni sopra riportate (cumulabili)

solo a)                    proroga 1 anno      31.12.2008               31.12.2009

solo b) o c)             proroga 2 anni       31.12.2009               31.12.2010

a+b oppure a+c      proroga 3 anni       31.12.2010               31.12.2011

b + c                       proroga 4 anni       31.12.2011               31.12.2012

a + b + c                 proroga 5 anni       31.12.2012               31.12.2013

IV. Società che hanno ottenuto

la concessione con gara                                        31.12.2012

V. Società operanti per la metanizzazione

del Mezzogiorno                          4 anni dopo la concessione del contributo