Effetti dell’affidamento di un incarico di collaborazione non selettivo

Avv. Maurizio Maria LUCCA, Segretario Generale Enti Locali e Development Manager

La sez. Giurisdizionale Umbria della Corte dei Conti, con la sentenza del 15 novembre 2022, n. 90 (relatore Scognamiglio), condanna alcuni dipendenti a seguito delle spese legali sostenute a fronte di un’erronea procedura di individuazione di un collaboratore[1].

Il danno da soccombenza giudiziaria

La vicenda segue ad un’informativa, ex art. 23, comma 5 della legge n. 289/2002 («I provvedimenti di riconoscimento di debito posti in essere dalle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono trasmessi agli organi di controllo ed alla competente procura della Corte dei conti») dalla quale è emerso (in sede di deliberazione consiliare, ex comma 1, lettera a) dell’art. 194, Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio, del d.lgs. n. 267/2000) che il Comune era stato condannato al pagamento:

·                    a titolo di risarcimento danni per lesione della chance;

·                    a titolo di refusione delle spese di lite, oltre accessori di legge;

·                    a titolo di pagamento dell’avvocato incaricato.

La vicenda oggetto del giudizio rientra nel c.d. danno da soccombenza giudiziaria, figura che si compone:

·                    di un elemento indiretto, dato dall’antigiuridicità dell’agire amministrativo che ha dato origine al contenzioso determinando, quindi, la susseguente soccombenza (nelle diverse forme della condanna al risarcimento del danno, ovvero, della conciliazione con funzione transattiva);

·                    ed uno diretto, consistente nell’atteggiamento processuale tenuto dalla PA - negligentemente passivo ovvero temerariamente attivo - che abbia aggravato il danno mediante la causazione di maggiori spese processuali[2].

La soccombenza nel giudicato amministrativo

Il Comune è risultato soccombente in primo grado[3] a fronte di un ricorso avverso gli atti di una procedura per il conferimento di un incarico (professionale) per la realizzazione di un opuscolo informativo sulla storia, arte, cultura, tradizioni e turismo, in attuazione di un programma per lo sviluppo rurale, ai sensi dell’art. 7 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001 (TUPI).

Il secondo classificato contestava la valutazione espressa dalla Commissione, lamentando, in base ai criteri contenuti nell’avviso pubblico, la mancata attribuzione di un punteggio superiore rispetto a quello attribuito alla contro interessata (in possesso di meno titoli e già in servizio presso il Comune, dove l’Amministrazione in sede di difesa riferiva «che ad un maggior numero di pubblicazioni e di esperienze professionali corrisponda necessariamente una maggiore qualificazione professionale riferibile all'attività oggetto di incarico»)[4], con conseguente lesione del proprio interesse al conseguimento dell’incarico (incarico conferito, espletato e portato a termine), lamentando, altresì, la mancata verbalizzazione del colloquio (a parità di punteggio è prevalsa la scelta del più giovane).

Il G.A. accoglieva il ricorso, annullando gli atti, con condanna, in base alle seguenti motivazioni:

·                    la procedura, pur esulando dal tipo concorsuale, doveva essere soggetta al rispetto dei generali principi di imparzialità e trasparenza[5], dovendo le valutazioni dei candidati discendere da criteri oggettivi ed essere motivate, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990, in modo da consentire la ricostruzione dell’iter logico seguito dalla Commissione, dal chiaro disposto normativo di cui al comma 6 bis del d.lgs. n. 165/2001, nel testo introdotto dall’art. 32 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, secondo cui per il conferimento degli incarichi di collaborazione le Amministrazioni disciplinano e rendono pubbliche “procedure comparative”[6];

·                    non sono esplicitati («non è dato sapere») i motivi per cui la Commissione ha attribuito ai candidati lo stesso punteggio pur in presenza di curricula decisamente differenti («vantando il ricorrente sia un numero decisamente superiore di pubblicazioni (12 contro 3) sia l’aver prestato servizio presso P.A. per periodi molto più lunghi (24 mesi di servizio contro 6»): in termini diversi, doveva essere debitamente motivata dalla Commissione tale prevalenza, «non risultando essa “icto oculi” ed anzi apparendo vero il contrario»;

·                    in assenza di precisi parametri di riferimento cui attribuire il punteggio assegnato, non previsti né dall’avviso pubblico né predeterminati dalla Commissione, non può che risultare in modo cangiante il vizio di difetto di motivazione e di illogicità manifesta in cui è incorsa l’Amministrazione;

·                    la richiesta dei danni risulta altrettanto fondata, essendo presenti gli elementi costitutivi della responsabilità risarcitoria della PA per lesione di interessi legittimi, ricondotta al modello di cui all’art. 2043 c.c., individuati - oltre che nella illegittimità provvedimentale - nella prova del danno e del suo ammontare, nell’ingiustizia dello stesso, nel nesso causale tra attività illegittima e danno, nel dolo o colpa del danneggiante, oltre che infine nella c.d. spettanza del bene della vita collegato all’interesse legittimo[7];

·                    appurata la verifica sostanziale della spettanza del bene della vita, in relazione alla prova fornita e all’antigiuridicità della condotta[8], il danno viene ad essere risarcito sotto forma di perdita di chance[9], quantificato in via equitativa[10].

Il quadro argomentativo sull’an del giudizio di responsabilità è stato posto sull’accertamento del nesso causale tra la condotta antigiuridica e l’evento lesivo, consistente nella perdita della predetta possibilità di ricevere l’incarico di collaborazione, con una misurazione in modo equitativo del valore economico della chance, in sede di liquidazione del quantum risarcibile: un risarcimento compensativo (non del risultato sperato, ma) della privazione della possibilità di conseguirlo[11].

Tutti elementi poi ripresi, nella loro interezza probatoria, dal Giudice erariale nel valutare le singole responsabilità, ciascuno per la parte che vi ha preso (contributo causale in relazione alle funzioni assunte all’interno del Collegio di gara).

Gli addebiti di responsabilità erariale

Dai fatti emersi e descritti, la Procura ritiene presenti tutti gli estremi della responsabilità amministrativa in capo ai componenti della Commissione giudicatrice, che non avrebbero informato il proprio operato al rispetto dei generali principi di imparzialità e trasparenza, indebitamente, «favorendo la candidata in possesso di minori titoli» (richiamandosi alla sentenza TAR di condanna).

La conseguenza della violazione delle regole di condotta, da parte dei componenti della Commissione, è la causa diretta dell’illecito erariale ascrivibile agli stessi «che avrebbero agito in palese violazione di regole di condotta dal contenuto chiaro ed inequivocabile».

Nello specifico:

·                    in via principale, l’imputazione a titolo doloso, in via solidale e per l’intero, «in quanto i convenuti avrebbero consapevolmente preferito la candidata già assegnata all’ufficio del sindaco piuttosto che il più qualificato concorrente esterno»;

·                    in subordine, a titolo gravemente colposo, da ripartire tra i componenti (nella misura del 50% in capo al presidente e responsabile di area e, ai rimanenti, componenti in parti uguali).

Seguiva dai convenuti, non costituiti, comunicazione alla Procura e al Comune una dichiarazione con la quale manifestavano l’intenzione di ristorare ratealmente il danno.

La condanna

Il Giudice erariale accoglie la pretesa della Procura condannando i convenuti con le seguenti motivazioni:

·                    i fatti emersi dalla documentazione probatoria e da quanto riportato nella sentenza del TAR appalesa l’illeceità della condotta;

·                    sono stati violati i principi di imparzialità e trasparenza posti alla base della procedura, dovendo le valutazioni dei candidati discendere da criteri oggettivi (predeterminati) ed essere adeguatamente motivati;

·                    il nesso causale è di tutta evidenza, essendo componenti di una commissione di gara, i cui atti sono stati annullati con soccombenza dell’Amministrazione alle spese, evidenziando una tipica ipotesi di danno indiretto con obbligo di rifondere le spese sostenute dalla PA di appartenenza[12];

·                    il danno per la PA non poteva essere evitato in quanto l’incarico affidato (e dichiarato illegittimo) risultava già concluso all’epoca del giudizio del TAR;

·                    viene esclusa la presenza del dolo, «non potendo ritenersi di per sé sufficiente a tal fine la mera circostanza inerente alla sussistenza del rapporto di servizio tra conferente la candidata risultata favorita dalla commissione» (doveva riportasi la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso)[13], dunque il danno va ripartito in relazione al nesso causale in relazione alle funzioni assunte dal Presidente (50%) e dal Commissario (25%).

Siamo in presenza di una condotta gravemente colposa, da accertarsi ex ante al tempo della condotta e non ex post, da intendersi in senso ampio fondata su imperizia, negligenza e imprudenza, dovendo la stessa sempre essere riferibile ai compiti, mansioni, funzioni e poteri, non potendo, invece, essere dedotta dalla mera posizione di vertice, a meno che questa non implichi la necessità di adottare atti specifici puntualmente (indicati dalla Procura regionale)[14].

Brevi considerazioni

La vicenda offre lo spunto, senza entrare nel merito[15], nel rendere indispensabile un rigore nel definire gli avvisi comparativi e i criteri selettivi ove è primario motivare l’affidamento proprio per dimostrare il percorso argomentativo nella scelta concreta, anche per accertare i requisiti di “comprovata specializzazione”[16], distogliendo l’interprete (chi è chiamato a giudicare) da operazioni non dovute (ma necessarie nell’acclarare l’atto viziato).

I requisiti di specializzazione sono dimostrabili nei titoli posseduti, avendo cura di evitare, in ogni caso, criteri generici proprio perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell’esercizio dell’attività amministrativa di attribuzione dell’incarico, rendendo del tutto inconferente l’apporto esterno rispetto alle professionalità già presenti all’interno dell’organizzazione.

Questo ultimo aspetto, rende del tutto evanescente la selezione non potendo effettuare una ponderazione tra le domande pervenute, dove sussiste un divieto di incarichi intuitu personae, di contro un’obbligatorietà dell’utilizzo di procedure comparative, nei termini stabiliti dai vari ordinamenti interni (ai sensi del comma 6 bis, dell’art. 7, TUPI, «Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione»)[17], rileva che qualsiasi contratto di lavoro a tempo determinato o di collaborazione deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale (ossia, tra più oggetti) in forza dei noti principi costituzionali (ex art. 97 Cost.), più semplicemente di trasparenza decisionale[18], consentendo ex ante di conoscere le regole della competizione.

I principi segnalati sono andati perduti, ingenerando un contenzioso sfociato con la condanna dall’Amministrazione e la pretesa erariale di reintegrare le spese indebitamente sostenute nel giudizio, lasciando nello sfondo la certezza della contrarietà al diritto della condotta di chi ha causato la perdita della possibilità, quell’aspettativa (la chance) irrimediabilmente delusa.