Modelli multiutilitiy di società pubbliche

Roberto Camporesi [1]

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Le società multiutility partecipate dalle pubbliche amministrazioni trovano conferma in diversi compendi normativi di settore riguardanti sia le società a partecipazione e pubbliche che i servizi pubblici locali.

In proseguo l’intento è quello di definire i contorni di tale società anche in ragione delle specifiche caratteristiche che può offrire agli enti locali nell’ambito dei processi di razionalizzazione delle proprie società partecipate.

Il superamento della separazione societaria fra servizi pubblici e servizi strumentali

Il comma 1 dell’articolo 6 comma 1 del Tuspp (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica) ha un contenuto normativo diverso rispetto agli altri commi, poiché non riguarda la governance e l’organizzazione della società pubblica in generale, ma uno specifico aspetto che attiene in modo diretto al profilo della tutela della concorrenza. Esso stabilisce, infatti, che: “Le società a controllo pubblico, che svolgano attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi, insieme con altre attività svolte in regime di economia di mercato, in deroga all’obbligo di separazione societaria previsto dal comma 2-bis dell’articolo 8 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, adottano sistemi di contabilità separata per le attività oggetto di diritti speciali o esclusivi e per ciascuna attività”.

Secondo la norma richiamata (art. 6 co.1 Tuspp) le società a controllo pubblico possono gestire contemporaneamente sia servizi protetti da diritti esclusivi, ricevuti in affidamento dal socio pubblica amministrazione, che (e unitamente a) servizi in economia di mercato, che costituiscono anch’essi compiti affidati alla società dalla pubblica amministrazione socia in annettendo esplicitamente una molteplicità di attività in capo ad un’unica società. Ciò in un’ottica di risparmio di costi di funzionamento che invece non si sarebbe realizzato detenendo più società distinte fra loro, dedicate singolarmente ad un’unica attività, secondo quanto prevede ancora per le società di diritto privato l’art. 8, comma 2 bis della legge 287/1990 che recita: “2-ter. La costituzione di società e l'acquisizione di posizioni di controllo in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2-bis [gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato] sono soggette a preventiva comunicazione all'Autorità”.;

Secondo autorevole dottrina la norma istituisce “un “privilegio organizzativo” a favore delle società in mano pubblica, che sembra doversi spiegare essenzialmente per ragioni di economicità, esentandole dall’applicazione del (più oneroso) obbligo di separazione societaria che scatta in tutti i casi in cui un’impresa, titolare per legge di un diritto di monopolio o esercente servizi d’interesse economico generale, intenda operare anche in altri mercati o esercitare attività diverse da quelle protette da diritti speciali o esclusivi.” ¹

Secondo la norma in commento le società a controllo pubblico possono gestire contemporaneamente sia servizi protetti da diritti esclusivi, ricevuti in affidamento dal socio pubblica amministrazione, che (e unitamente a) servizi in economia di mercato, che costituiscono anch’essi compiti affidati alla società dalla pubblica amministrazione socia[2]

Il favor del Tuspp per le multiutility

Il favor del Tussp per il modello multiutility si trova espressamente, oltre che nella interpretazione autentica dell’8 comma 2 bis, citato, anche nella disposizione finale del Tuspp (art. 28) che abroga l’art. 13 del decreto Bersani (D.L. 4/07/2006 n. 233 rubricato “Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza”) che in vigenza disponeva.” 1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. 2. Le predette società sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1.”

La abrogazione della norma contenuta nell’art. 13 del decreto Bersani ha evitato che la perdurante applicazione della stessa potesse portare ad un aumento del numero delle società pubbliche anziché diminuire, con evidente lievitazione dei costi degli apparati, in contrasto con l’obiettivo dichiarato dal legislatore[3].

A conferma dell’attenzione del legislatore del Tuspp per le società multiutility va altresì considerato che le società in house possono essere legittimate ad esercitare attività multiutility, come prevede espressamente l’art. 4 comma 4 del Tuspp che recita: Le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2.”

L’art. 2 richiamato recita: 2. Nei limiti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività sotto indicate: a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa  la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; b) progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma  fra  amministrazioni  pubbliche,  ai  sensi dell'articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016; (…) d) autoproduzione di beni o servizi  strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento  delle  loro  funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle  direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina  nazionale di recepimento; e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro  e  di amministrazioni aggiudicatrici  di  cui  all'articolo  3,  comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016.”

Distinzione fra oggetto sociale ed attività della società: piani distinti nel Tuspp.

- L’evoluzione della nozione di “oggetto esclusivo” nella multiutility in house

Nel campo delle società a partecipazione pubblica la esclusività dall’oggetto sociale affonda le sue origini nell’art. 13 del c.d decreto Bersani. Infatti, proprio il secondo comma dell’art. 13 di detto decreto disponeva che “le società di cui al comma uno sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma uno”.

La nozione e soprattutto la funzione dell’”oggetto sociale esclusivo” sono state ampiamente approfondite durante la vigenza del predetto art. 13. Nel 2008 la Corte Costituzionale (n. 326/2008), ritenendo non contrarie alla Costituzione le disposizioni contenute nel citato art. 13 aveva stabilito: “Alla luce di quanto esposto, risulta pertanto come sia stata disciplinata una peculiare tipologia societaria caratterizzata dal fatto che essa, in ragione dell’esclusività dell’oggetto sociale, possa svolgere attività soltanto a favore dell’ente”. (Cfr. anche parere Cons stato Adunanza Commissione speciale del 16/03/2016 – numero Affare 00438/2016 – reso sul decreto portante il Tuspp.). In linea con la pronuncia della Corte Costituzionale si registrano anche le sentenze del massimo Giudice amministrativo[4]: “Trattandosi di valutare un requisito di capacità piuttosto che di oggetto sociale, infatti, va rammentato che non è lo statuto a stabilire la latitudine della legittimazione alle gare pubbliche di una persona giuridica, ma la sua effettiva configurazione correlata alle previsioni di legge. La disposizione dell’art. 13, comma 2, secondo cui le società non ammesse alle gare sono quelle che hanno “oggetto sociale esclusivo”, non significa che le società multiutilities siano automaticamente escluse dal divieto in questione [e che dunque siano legittimate a partecipare a gare indette da terze amministrazioni]; la locuzione va infatti riferita non alle attività nominalmente enunciate nell’oggetto sociale, ma all’effettivo rapporto instaurato con gli enti locali di riferimento: tale rapporto, se esclusivo, viene oggettivamente a ridurre l’ambito delle attività e non consente proiezioni extra ambito; anche le società di tal tipo, se integralmente partecipate da enti locali, essendo qualificabili come società strumentali, debbono rivolgere la propria attività in via esclusiva a favore di tali enti, tenuto conto delle ragioni che hanno indotto ad escludere dalle procedure ad evidenza pubblica le società, che possano considerarsi una derivazione, o una longa manus, dell’ente o degli enti pubblici controllanti, dato il rapporto di strumentalità fra le attività delle imprese in questione e le esigenze di interesse generale che detti enti sono tenuti a soddisfare (Cons. St. sez. V, 3 giugno 2013, n. 3022)”.

-          Distinzione fra oggetto sociale ed attività della società

Quindi oggetto sociale e attività si pongono su due piani differenti: l’oggetto sociale identifica nello statuto delle società a partecipazione pubblica la relazione strumentale con i soci e prescinde, nella sua qualificazione ontologica, dalla semplice enumerazione delle attività che la società svolge o può potenzialmente svolge; così come verrà chiarito con l’emanazione del Tuspp.

L’oggetto sociale esclusivo deve determinare la relazione funzionale esclusiva ed effettiva con i soci committenti in house. Si conferma dunque che la “ratio”, che il legislatore attribuisce alla funzione dell’oggetto sociale, non è quella di enumerare o individuare l’articolazione delle attività ma bensì il predetto nesso di esclusività nell’esercizio delle attività verso il socio. Essa va dunque ricondotta alla funzione pro-concorrenziale – che aveva dato luogo all’emanazione dell’art. 13 del Bersani – vale dire limitare lo spettro d’azione della società, che ha ricevuto affidamenti diretti, ad assumere compiti anche per altri soggetti diversi dai propri soci committenti in house, di modo che si potesse alterare il gioco della concorrenza attraverso forme più o meno trasparenti di cross subsidy fra attività in affidamento diretto e quelle a mercato. Si deve concludere che l’”esclusività dell’oggetto sociale” attiene al rapporto con il socio committente in house e quindi non ha neppure la scopo di circoscrivere le modalità – anche di natura operativa – con cui le attività vengono svolte.[5]  

La funzione dell’oggetto sociale esclusivo, come sopra descritto, trova ora chiara esplicitazione nell’art. 4 comma 4 del Tuspp ove, si ricorda, viene stabilito che:” Le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2. Salvo quanto previsto dall'articolo 16, tali società operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti.”

Le attività di cui alle “lettere a), b), d) ed e) di cui al comma 2” dell’art. 4 possono essere gestite dalla società in house congiuntamente fra loro, senza limitazione temporale o quantitativa. Pertanto, possono essere esercitate singolarmente o unitamente, in misura prevalente talune rispetto alle altre.  Nel Tuspp viene meglio definito invece, tramite il richiamo espresso all’art.16 del medesimo compendio normativo, il limite della attività ammesse a favore di terzi non soci (inferiore al 20% del fatturato) e meglio esplicitando il temperamento della disciplina dell’attività extra moenia delle società in house, così come richiede l’art. 5 del Codice dei Contratti pubblici.

L’oggetto della multiutilty

Come esaminato nelle pagine che precedono il Tuspp si caratterizza per una nuova nozione di esclusività dell'oggetto sociale delle società a partecipazione pubblica ed in particolare delle società in house ex art. 4 comma 4 del Tuspp.[6]

La dottrina sul punto introduce come segue l'argomento che sarà successivamente trattato nello specifico per affrontare l'oggetto della multiutility.

“Sarà opportuno precisare però che il superiore principio di esclusività non si traduce altresì nel divieto di un oggetto plurimo. La possibilità che l’atto costitutivo della società possa prevedere lo svolgimento di più attività è questione di non poco momento non vi è un espresso divieto generale ed anzi il testo di legge, riferendosi allo svolgimento delle attività, lascia presagire la facoltà di programmare un oggetto plurimo. Sul piano degli interessi rilevanti, d'altronde virgola non vi sarebbe ragione di trasformare il principio di esclusività riferito alle tipologie di attività in astratto esercitabili da una società partecipata nel vincolo di esercitare una sola delle predette attività (principio della esclusività dell'oggetto sociale)”.[7]

Le multiutility con attività diretta ed indiretta

Per attività indiretta va intesa la possibilità di svolgere l’oggetto della società multiutility tramite società controllate.

Affinché l’oggetto della società multiutility sia coerente con i principi del codice civile è necessario che tutta la gamma della attività che si intendono gestire in via diretta o in via indiretta sia prevista nell’oggetto sociale al fine di escludere la violazione dell’art. 2361 secondo comma, cod. civ., che prevede: “L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo statuto.” Esponendo l’amministratore della società che compie un atto fuori dall’oggetto sociale alla responsabilità per i danni causati.

Facendo riferimento alla disciplina contenuta nel Tuspp occorre in particolare verificare se sia possibile realizzare un diverso assetto delle società a partecipazione comunale, che prescinda dalla gestione delle partecipazioni societarie detenute attraverso una società holding. Nello specifico occorre chiedersi se possa individuarsi una società in house multiutility, o meglio una società che gestisca in via diretta una pluralità di servizi pubblici locali e, al contempo, detenga partecipazioni di controllo in altre società in house (c.d. di secondo livello), nonché eserciti, in via congiunta con altri enti pubblici, un controllo su altre società che qualificarsi come in house.

A ben vedere, l’ammissibilità di un modello societario in house multiutility è individuabile nella stessa esigenza che aveva portato, prima dell’entrata in vigore del Tuspp, a ritenere ammissibili le società holding da parte della magistratura contabile, la quale aveva osservato che, «anziché assumere partecipazioni societarie dirette in società produttrici di beni e servizi, si consente all’ente pubblico di optare, in alternativa, per la costituzione di una c.d. holding, detenendo nella stessa una partecipazione totalitaria o di controllo e dando così luogo all’articolazione di un c.d. gruppo societario, in cui il potere di controllo sulle società produttrici di beni e servizi viene assicurato attraverso la partecipazione diretta al capitale della holding »[8]. L’ammissibilità di società in house che abbiano ad oggetto una pluralità di attività appare, come già osservato, ai punti precedenti, ora chiaramente desumibile dall’art. 4, comma 4, d.lgs. n. 175/2016, là dove si prevede che “le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2. Salvo quanto previsto dall'articolo 16, tali società operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”. L’aver stabilito che le società in house possano avere ad oggetto una pluralità di attività, segnatamente quelle indicate alle lett. a), b), d) ed e) dell’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 175/2016, comporta che non sussistono più i limiti derivanti dall’art. 13, d.l. n. 226/2008, che impediva ad una società in house, costituita per la gestione di servizi strumentali e/o di funzioni amministrative, di assumere anche la produzione/gestione di servizi di interesse generale^[9]. Detto limite è da ritenere sia venuto meno alla luce dell’avvenuta abrogazione dell’art. 13, d.l. n. 223/2006, conv. dalla l. n. 248/2006, ad opera dell’art. 28, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 175/2016, e della previsione testè riportata di cui dell’art. 4, comma 4, d.lgs. n. 175/2016.

Chiarito che una società in house può avere ad oggetto la gestione sia di servizi strumentali e/o di funzioni amministrative (i.e. attività strumentali individuate all’art. 4, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 175/2016), sia di servizi di interesse generale (i.e. servizi pubblici locali), rimane da chiedersi se la stessa possa anche detenere altre partecipazioni societarie.

A ben vedere, appaiono individuabili limiti soltanto con riguardo alle società in house che hanno ad oggetto in via esclusiva la “autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni”, in quanto a queste ultime – sempre che siano controllate da enti locali - è fatto divieto “di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni in società”, a meno che le stesse abbiano “come oggetto sociale esclusivo la gestione delle partecipazioni societarie di enti locali”, ossia siano società holding. Successivamente all’entrata in vigore del testo unico, l’ammissibilità di società holding quale species delle società c.d. strumentali è stata peraltro confermata sia dai magistrati della Corte dei Conti – che hanno sottolineato che, nella riforma delle società a partecipazione pubblica, le società holding sono state espressamente riconosciute, non applicandosi il divieto di costituire nuove società a quelle che hanno come oggetto sociale esclusivo la gestione delle partecipazioni societarie di Enti locali^[10] – sia dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (si v. il Rapporto sugli esiti della revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche)[11].

Concludendo il percorso argomentativo deve ritenersi che la società multiutility, essendo destinata a gestire una serie di servizi di interesse economico generale, la stessa non appare riconducibile alla tipologia delle società in house di cui all’art. 4, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 175/2016, rientrando propriamente nel novero di quelle di cui all’art. 4, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 175/2016, di tal che non sussistono limiti alla possibilità per tale società di detenere e acquisire partecipazioni in società di secondo grado.

I processi aggregativi di società pubbliche

La società multiutility risponde anche al modello che deriva dai processi aggregativi di più singole società: formula che trova particolare favor del legislatore come soluzione per processi di razionalizzazione delle società pubbliche.

Nella disciplina delle società a partecipazione pubblica contenuta nel Tuspp, il processo aggregativo risponde anche:

- alla prescrizione dell’art. 20 comma 2 lett. e) del Tuspp che impone alle pubbliche amministrazioni di rilevare la “necessità di aggregazioni di società aventi ad oggetto le attività consentite all’art. 4” del Tuspp;

- alla prescrizione dell’art. 20 comma 2 lett. f) che impone alle pubbliche amministrazioni socie di rilevare la “necessità di contenimento di costi di funzionamento”.

Nell’ordinamento dei servizi pubblici locali si trovano altre norme che favoriscono processi di aggregazione delle società pubbliche (i.e. dei gestori dei servizi pubblici):

(i)                 Art. 3-bis.  (Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali) del decreto – legge 13 agosto 2011, n. 138 (rubricato “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”), convertito con modificazioni dalla L. 14 settembre 2011, n. 148 (in G.U. 16/09/2011, n. 216), che al comma 2-bis recita:

“L'operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste. In tale ipotesi, anche su istanza motivata del gestore, il soggetto competente accerta la persistenza dei criteri qualitativi e la permanenza delle condizioni di equilibrio economico-finanziario al fine di procedere, ove necessario, alla loro rideterminazione, anche tramite l'aggiornamento del termine di scadenza di tutte o di alcune delle concessioni in essere, previa verifica ai sensi dell'articolo 143, comma 8, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,  e successive modificazioni, effettuata dall’Autorità di  regolazione  competente, ove istituita, da effettuare anche con riferimento al programma degli interventi definito a livello di ambito territoriale ottimale sulla base della normativa e della regolazione di settore.”;

(ii)              Art. 5 (Meccanismi di incentivazione delle aggregazioni) del DECRETO LEGISLATIVO 23 dicembre 2022, n. 201 “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.” che recita:

1.  Ferme restando le disposizioni regionali, nelle città metropolitane è sviluppata e potenziata la gestione integrata sul territorio dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ivi compresa la realizzazione e gestione delle reti e degli impianti funzionali. A tal fine, il comune capoluogo può essere delegato dai comuni ricompresi nella città metropolitana a esercitare le funzioni comunali in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica per conto e nell'interesse degli altri comuni.

2. Le regioni incentivano, con il coinvolgimento degli enti locali interessati, la riorganizzazione degli ambiti o bacini di riferimento dei servizi pubblici locali a rete di propria competenza, anche tramite aggregazioni volontarie, superando l'attuale assetto e orientandone l'organizzazione preferibilmente su scala regionale o comunque in modo da consentire economie di scala o di scopo idonee a massimizzare l'efficienza del servizio.

  3. Con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dell'interno e il Ministro per gli affari regionali e le autonomie, da adottare, previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n.  281, entro quarantacinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono stabilite le misure incentivanti in favore degli enti locali che aderiscono alle riorganizzazioni e alle aggregazioni di cui ai commi 1 e 2, senza nuovi o maggiori oneri per il bilancio dello Stato.

4. In coerenza con le facoltà riconosciute alle Regioni ai sensi del comma 2,  la   provincia   esercita   funzioni   di   supporto tecnico-amministrativo e coordinamento in relazione ai  provvedimenti e alle attività nella materia  disciplinata  dal  presente  decreto, comunque senza nuovi o maggiori oneri per il bilancio dello Stato.

5. Restano ferme le disposizioni contenute nel testo unico delle leggi  sull'ordinamento  degli  enti  locali  di   cui   al   decreto legislativo n. 267 del 2000 in materia di funzioni amministrative, le vigenti discipline  settoriali  in  materia  di  ambiti  territoriali ottimali e bacini nei servizi pubblici a rete,  le  altre  norme  sui caratteri e il funzionamento delle forme associative tra enti  locali per il governo dei servizi pubblici locali, nonché le convenzioni e gli accordi già in essere tra gli  enti  locali  per  l'attribuzione delegata delle funzioni.

6. Al fine di contribuire alla razionalizzazione degli assetti istituzionali locali del settore dei rifiuti, l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente presenta alle Camere una periodica relazione semestrale sul rispetto delle prescrizioni stabilite dalla disciplina di settore per la definizione del perimetro degli ambiti territoriali e per la costituzione degli enti di governo dell'ambito.

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 100 del 29 aprile 2023 il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 28 aprile 2023, recante “Misure incentivanti in favore degli Enti Locali che aderiscono alle riorganizzazioni e alle aggregazioni dei servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 5 del Dlgs. 23 dicembre 2022, n. 201”.

Il Decreto prevede misure incentivanti in favore degli Enti Locali che aderiscono o hanno aderito, ai sensi della normativa di Settore vigente, alla riorganizzazione dei “servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica” di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 5 del Dlgs. 23 dicembre 2022, n. 201, rispettando i livelli minimi previsti per legge, anche attraverso aggregazioni volte a garantire il potenziamento, l’operatività e/o l’efficientamento degli Ambiti territoriali ottimali e dei Bacini di mobilità, fermi restando le discipline di settore nonché gli incentivi di cui al comma 2 dello stesso art. 5, eventualmente previsti dalle Regioni interessate, assicurando in ogni caso l’assenza di duplicazioni.[12]