La Cassazione chiarisce la disciplina dell’affidamento in house del servizio idrico integrato.
Roberto Camporesi – Stefano Quarchioni
Con la sentenza n. 18623 dell'8 luglio 2024 le Sezioni Unite della Cassazione chiariscono alcuni aspetti della disciplina dell’affidamento in house del servizio idrico integrato (SII).
Come noto, il servizio idrico integrato è l’insieme dei servizi pubblici diretti alla captazione, all’adduzione e alla distribuzione dell’acqua ad usi civili, nonché della fognatura e della depurazione delle acque reflue. Il d.Lgs. 152/2006 (codice dell’ambiente) rappresenta l’assetto di riferimento della disciplina del settore idrico (con particolare riguardo all’art. 149-bis per quanto concerne le forme di affidamento)
Attualmente, l’organizzazione del SII è contenuta nell’art. 147 del c.d. codice dell’ambiente, secondo cui i servizi idrici sono organizzati sulla base degli ambiti territoriali ottimali definiti dalle Regioni, alle quali compete anche l’individuazione degli enti di governo d’ambito, a cui è stato trasferito l’esercizio delle competenze in materia di gestione delle risorse idriche spettanti agli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale.
L’art. 149-bis dello stesso codice sancisce, inoltre, che l’Ente di governo dell’ambito, nel rispetto del piano di cui al precedente art. 149 e del principio di unicità della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo procedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio in osservanza della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica.
Giova evidenziare come le disposizioni sopra richiamate trovino un opportuno completamento nell’intervento di riordino dell’organizzazione dei servizi pubblici locali, rinvenibile nel d.lgs 23 dicembre 2022, n. 201, c.d. “Tuspl”, in vigore dal 31 dicembre 2022, emanato su delega della l. n. 118/2022 (legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021). Inoltre, valga ricordare che, l'intervento sui servizi pubblici locali costituisce anche attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR).
In particolare, per quanto qui d’interesse, il citato decreto legislativo, stabilisce:
- art. 4 - Ambito di applicazione e normative di settore – “Le disposizioni del presente decreto si applicano a tutti i servizi di interesse economico generale prestati a livello locale, integrano le normative di settore e, in caso di contrasto, prevalgono su di esse, nel rispetto del diritto dell'Unione Europea e salvo che non siano previste nel presente decreto specifiche norme di salvaguardia e prevalenza della disciplina di settore”;
- art. 14 - Scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale: “Tenuto conto del principio di autonomia nell'organizzazione dei servizi e dei principi di cui all'articolo 3, l'ente locale e gli altri enti competenti, nelle ipotesi in cui ritengono che il perseguimento dell'interesse pubblico debba essere assicurato affidando il servizio pubblico a un singolo operatore o a un numero limitato di operatori, provvedono all'organizzazione del servizio mediante una delle seguenti modalità di gestione: a) affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica, secondo le modalità previste dal dall'articolo 15, nel rispetto del diritto dell'Unione europea; b) affidamento a società mista, secondo le modalità previste dall'articolo 16, nel rispetto del diritto dell'Unione europea; c) affidamento a società in house, nei limiti fissati dal diritto dell'Unione europea, secondo le modalità previste dall'articolo 17”.
Ciò premesso, le società in house che si accingono a presentare le candidature per ricevere l’affidamento diretto del servizio idrico integrato devono, tuttavia, tenere presente come conformarsi ai vincoli derivanti dall'interpretazione della disciplina di settore che specificatamente riguarda gli aspetti di seguito indicati e che con la sentenza in commento hanno trovato una diretta interpretazione.
La struttura dell’organizzazione del servizio nell’ambito.
L’art. 149 del d.lgs. n. 152 del 3 aprile 2006 prevede il principio di unicità della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale.
Tale principio sembra prefigurare una sorta di integrazione orizzontale che verticale del servizio.
A tal proposito la sentenza afferma che l’unitarietà della gestione del servizio idrico a livello di ambito non presuppone necessariamente l’unicità del gestore (cfr. Corte cost. n. 246 del 2009, nonché Consiglio di Stato, sez. V, n. 5080 del 2014).
Il raggiungimento del modello di gestione in house proposto nella candidatura come working progress.
Il d.lgs. n. 152/2006 stabilisce, che l’affidamento diretto può essere riconosciuto in favore di società interamente pubbliche, dotate dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale.
Nella pronuncia in nota, le Sezioni Unite validano e avvalorano che i comuni possano acquisire la partecipazione in progress affermando che: “Del resto, è all’evidenza difficile prevedere che, nella fase transitoria di gestione del servizio idrico, i circa 250 comuni del cuneese possano partecipare hic et nunc già alla fase di costituzione della società in house.”
La struttura del gestore nella forma consortile.
La sentenza valida la configurazione organizzativa della società in house di gestione del servizio nella forma consortile, in quanto essa opera in modo stabile e continuativo avvalendosi delle società consorziate.
Ciò non sarebbe manifestamente elusiva dell’unicità della gestione, in quanto le consorziate sono “soggetti operativi da essa [la consortile] diretti e controllati” e che le “decisioni strategiche” spettano solo alla prima, di talché le seconde “non assurgono a sub-concessionari” e non sono “soggetti autonomi dal Gestore consortile unico”.
La struttura della governance che ammette la partecipazione diretta ed indiretta dei comuni alla società in house.
Chiaro il passaggio della sentenza sul punto: “si osserva che, pur essendo vero che l’art. 149-bis, per come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa, esclude la possibilità partecipazione di privati al capitale della società in house (Cons. St., sez. I, n. 1389 del 2019), è, però, altrettanto vero che lo stesso art. 149-bis nel prevedere che “L’affidamento diretto può avvenire a favore di società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale” (comma 1, nella parte finale) legittima (come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa) anche la possibilità della partecipazione dell’ente in via indiretta a mezzo di un soggetto terzo (nella specie l’EGATO) con funzione strumentale all’acquisizione da parte dei singoli Comuni delle quote del gestore unico.”