L’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA NEI CONTRATTI  PUBBLICI  DI  APPALTO.

Il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lvo 12 aprile 2006, n. 163) agli artt. 11 e 12 stabilisce espressamente l’obbligo per gli Enti di procedere all’approvazione dell’aggiudicazione disposta dal seggio di gara o dalla commissione, così distinguendo tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, che ha luogo allorché la prima sia stata approvata.

Le amministrazioni possono prevedere nei propri ordinamenti, il termine massimo entro cui l’organo di controllo deve procedere all’approvazione ovvero al diniego dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria. Qualora nulla prevedano, detto termine si intende stabilito ipso iure in 30 giorni.

Va sottolineata una erronea impostazione normativa, laddove il termine per l’approvazione viene fatto decorrere dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente; detto ricevimento, infatti, viene a dipendere dalla maggiore o minore tempestività con cui il seggio di gara trasmette gli atti all’organo di controllo, sicchè la decorrenza del termine non soltanto ha carattere incerto, ma potrebbe essere differita anche in modo assai sensibile nei casi di inerzia nella trasmissione stessa. Più correttamente la norma avrebbe dovuto far decorrere il termine da un atto di data certa, che nel caso specifico non poteva che essere il verbale di deliberamento dell’aggiudicazione provvisoria.

L’approvazione dei risultati di gara, a seguito della quale l’aggiudicazione da provvisoria diventa definitiva, costituisce momento particolarmente importante e significativo, in quanto l’amministrazione, attraverso il suo organo di controllo, ha un sufficiente margine di tempo per verificare che la procedura si sia svolta legittimamente e conformemente a tutte le disposizioni che la regolano; con la conseguenza che, ove l’organo di controllo ravvisi irregolarità, pone in essere un provvedimento di diniego dell’approvazione.

La previsione dettata dall’articolo del codice lascia intravedere una realtà che pone qualche dubbio. Infatti l’atto di aggiudicazione non è in alcun modo soggetto a controllo da parte degli organi all’uopo delegati (Ragioneria e Corte dei Conti); semmai il controllo viene effettuato sugli atti inerenti l’approvazione del contratto.

La norma, data la sua ampiezza, potrebbe avere come ratio il fatto che il controllo interessi anche i contratti non soggetti ad approvazione.

Quindi la verifica a posteriori interessa solamente l’aggiudicazione provvisoria e non anche quella definitiva (sic vero exposita sunt declarata).

La norma inoltre non chiarisce se la commissione di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa debba procedere, alla fine delle risultanze positive della verifica, anche all’aggiudicazione provvisoria o debba solamente procedere alla verifica dell’offerta.

Nel ricordare che nelle commissioni di gara, solamente il presidente ha potere decisorio, mentre i membri assumono la veste di testimoni, in quanto l’atto pubblico amministrativo necessita della presenza di un ufficiale rogante, si ravvisa la necessità di procedere alla nomina di una commissione che dovrà valutare sia il possesso dei requisiti dichiarati dalla concorrente sia l’offerta economica in quanto sub procedimento.

Ove il vizio rilevato investa l’intera procedura, la gara dovrà essere ripetuta; ove invece, investa situazioni specifiche, il presidente del seggio di gara, in omaggio al principio di conservazione del procedimento, dovrà procedere alla riconvocazione dello stesso, per sanare la procedura dal vizio rilevato, portandola legittimamente a termine.

Decorso inutilmente il termine previsto nell’ordinamento dell’amministrazione, ovvero in mancanza di questo, entro il termine di 30 giorni, l’aggiudicazione si intende tacitamente approvata; ha luogo in altri termini una particolare forma di silenzio assenso con effetti rilevanti sia per l’amministrazione che per l’impresa aggiudicataria.

E’ poi espressamente previsto che l’aggiudicazione definitiva non equivale all’accettazione dell’offerta, divenendo efficace soltanto dopo l’esito della verifica del possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti prescritti negli atti di gara e dichiarati in sede di qualificazione ovvero in sede di offerta.

Una volta divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, le parti devono procedere alla stipula del contratto entro 60 giorni da questa, e cioè entro 60 giorni dall’esito positivo della verifica dei requisiti; ciò, pur nel silenzio della norma, comporta che l’amministrazione debba comunicare all’aggiudicatario detta avvenuta verifica positiva, sicchè il predetto termine di 60 giorni decorrerà da tale data certa dell’avvenuta comunicazione.

Qualora la stipula del contratto non abbia luogo nel predetto termine, per fatto esclusivamente riconducibile all’amministrazione, l’aggiudicatario può sciogliersi dai vincoli nascenti dall’aggiudicazione, mediante atto scritto notificato all’amministrazione; è però stabilito che in tal caso all’aggiudicatario non spetti alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara. Viene così di fatto superato il principio secondo cui l’aggiudicazione, in quanto contenente l’incontro delle volontà dell’amministrazione e dell’aggiudicatario, equivale, a tutti gli effetti, al contratto.

A fronte di tale libertà di comportamento dell’amministrazione, è invece stabilito :

1)         da un lato, che l’offerta vincola l’appaltatore per il periodo indicato negli atti di gara, ed in caso di mancata indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine stabilito per la presentazione delle offerte; ciò sta a significare che l’aggiudicazione deve aver luogo nel predetto termine, con la conseguenza che ove ciò non avvenga il concorrente può ritenersi svincolato da ogni suo obbligo;

2)         dall’altro, che, una volta che sia intervenuta nei termini l’aggiudicazione, l’appaltatore non può revocare la sua offerta, sino alla scadenza del termine stabilito per la stipula del contratto.

Il contratto non può essere stipulato prima del decorso di 30 giorni dalla comunicazione ai controinteressati, e cioè agli altri possibili aggiudicatari, del provvedimento di aggiudicazione definitiva; tale disposizione sembrerebbe avere la finalità di mettere l’amministrazione in condizione di valutare la fondatezza o meno di eventuali ricorsi dei controinteressati, in modo da non procedere alla stipula del contratto, qualora vi sia il fondato timore che il ricorso possa essere accolto.