Premessa

1. Il regime giuridico del parere preventivo di legittimità ex art- 53 della L. 142/90

2. L’abrogazione del parere di legittimità del segretario con la Legge n. 127/97 cd. Bassanini bis

3. Proposte iure condendo di responsabilizzazione del segretario com.le nell’ambito della riforma del Tuel e valore giuridico del parere

4. Conclusioni

Da diverso tempo e con ogni governo nazionale , anche oltre alpe, si parla di riformare la P.A. (“la nuova P.A. “intitolava il primo numero di Ages news del 2008 (1) che prendeva in esame il “Memoradum d’intesa “ sulla nuova qualità dei servizi , intesa di gennaio del disciolto Governo con i sindacati,ma che poca fortuna attuativa ha avuto , ponendo però la necessità di una riforma “continua” della p.a. dopo gli interventi di Ichino e di altri studiosi .

Nelle prospettive di riforma e nelle sorti della riforma della Carta delle autonomie anche recenti Convengi hanno messo a fuoco i problemi più scottanti e tra questi quello bresciano svolto il 10-11 ottobre 2007 con il patrocinio della provincia avente a tema :”Codice delle autonomie – Nuove funzioni e nuovi controlli” (2). Queste brevi riflessioni fotografano lo “stato dell’arte” di questa figura cui la Legge Bassanini ha relegato , per dirla con il prof. Italia, in una sorte di ruolo da “cenerentola”, che dopo la stagione dei rinnovi contrattuali , dovrà inesorabilmente essere ripresa approfondendo quelle modifiche al Tuel che la migliore dottrina auspica e con suggerimenti iure condendo proposti dalla stessa categoria dei segretari (con la tesi del segretario a geometria“variabile” lanciata in terra bresciana. e qui brevemente accennata).

(2) Atti del seminario del convegno bresciano sui controlli pubblicati su Nuova Rassegna n.3/2008. Sia il prof. Italia su Il Sole 24 Ore del 10.03.2008 e sia Atelli su Italia Oggi del 04/04/208 hanno ripreso i temi del dibattito sulla necessità di una riforma della figura del segretario nel nuovo Codice delle autonomie.

La nuova riforma degli enti locali eliminò il vecchio controllo di merito, previsto nella vecchia legge comunale e prov.le e ridusse notevolmente i controlli sugli atti degli enti: residuavano alcune deliberazioni al vaglio del Co.re.co.

In questo quadro il parere del segretario ex art 53 co.1 della L. 142/90 non era un "controllo" preventivo di legittimità bensì l’esercizio di una funzione meramente consultiva ( testualmente:"…su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio deve essere richiesto il parere … del segretario comunale prov.le sotto il profilo di legittimità") a garanzia degli amministratori e con la prevista responsabilità (ex art. 53 co.3.) L’uso del sostantivo "parere" e non "controllo" (e/o di visto ), utilizzato espressamente dal Legislatore, sostanziava nel parere del segretario quindi un atto della funzione consultiva , dal momento che qualificarlo come "controllo" sarebbe stato incostituzionale essendo solo un organo reg.le ex art. 130 Cost deputato al controllo di legittimità (1) .

(1) Giustamente l’Unione dei segretari com.li e prov.li , per confutare ogni dubbio di sorta, chiarì con le osservazioni al ddl di riforma che il ruolo del segretario non era quello di mero controllore di una legittimità ormai superata ( vedi citaz. a pag. 318 nota 30) in G.M.Potenza, La legittimità degli atti nel nuovo ordinamento degli enti locali, Maggioli,1994). Ma curiosamente l’autore qualifica quel parere del segretario come "una forma interna di controllo , sia pur indiretto privo della sanzione",ma la natura del parere del segretario e della correlata responsabilità ex art.53 co.3 solo arbitrariamente , senza alcuna dimostrazione ,può collegarsi alla teoria dei controlliche il legislatore all’art. 46 ha esclusivamente previsto per l’organo regionale di controllo.-

Con l’art 17 co.85 L. 127/97 è stato soppresso l’art. 53 co.1 della Legge n. 142 del 1990 che prevedeva il parere preventivo di legittimità del segretario sulle proposte di delibere di consiglio e della giunta com.le.

Al segretario spettano compiti di assistenza e di collaborazione agli organi collegiali in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed al regolamento (art. 17 co. 68 L. 127/97 oggi nell’art. 97 co. 2 Tuel n. 267/2000) .

Secondo il Min. Interno ( circolare esplicativa n. 18/97) al segretario non competono più compiti di "controllo di legittimità dei singoli atti bensì di collaborazione, anche propositiva" nei confronti di tutta l’Amministrazione Comunale ,affinché l’azione svolta dall’ente sia conforme ai principi posti dall’ordinamento giuridico per il raggiungimento degli scopi prefissati dagli amministratori". Il parere di legittimità del segretario non è più richiesta nell’istruttoria delle deliberazioni e/o determinazioni ( prima richiesto ex art. 53 co. 4 L.142/90).

La circolare afferma che l’espressione del parere del segretario comunque può essere richiesta dall’ente in sede di autodeterminazione normativa, ovvero qualora il Sindaco, nell’esercizio del potere di direzione, lo richiedano.

Le funzioni di direttore gen.le ( figura di nuovo conio con la riforma Bassanini nata dallo scorporo delle funzioni in origine assegnate al segretario - capo del personale ) non sono più automaticamente riconosciute al segretario , anche se lui " va comunque qualificato dirigente " ( così Caringella /Garofoli in Codice Amministrativo , ed .Giuffrè,Milano, 2005, pag.221 ). Alle funzioni "eventuali " , ma generiche , ex art. 97 co.4 lett d) ,assegnate al segretario dal Sindaco per atti inerenti la gestione ,non rientrano quelle del direttore generale. La nomina del direttore gen.le nei comuni sup. a 15.000 ab. o negli enti inferiori con il raggiungimento del suddetto limite , previa stipula delle convenzioni fra gli enti ( co.3), al di fuori della dotazione organica , con contratto a tempo determinato e con i criteri del regolamento di organizzazione, (2) prevede un compenso a parte allo stesso nominato , estraneo alla p.a. ovvero allo stesso segretario ,retribuendolo a parte, "pare davvero un non senso,per di più lesivo del principio di corretta gestione del pubblico denaro,specialmente nei comuni piccoli e piccolissimi "(così Caringella/Garofoli, op. cit. ,pag. 222).-

A fronte del nuovo regime di deresponsabilizzazione del segretario com.le introdotto dalla legge Bassanini bis , di recente il prof. Italia in un convegno bresciano ha affermato che al segretario spetta "la funzione di assistenza " che "è perciò la funzione più importante ,delicata, insostituibile,quella che dà la linfa della legalità dell’azione amministrativa dell’ente locale" (1)

Di tal che, a fronte dell’indirizzo della Corte dei conti di sottolineare la maggiore responsabilità del segretario anzicchè di limitarne la responsabilità dopo l’abrogazione espressa del previo parere di legittimità del segretario,il prof. Italia auspica la riscrittura del codice dell’autonomia che sappia valorizzare questa funzione consultiva , dopo che la legge Bassanini ha relegato questa figura del

segretario in un ruolo da "Cenerentola" rinovellando l’art. 97 del Tuel nel modo seguente:

Non è quindi un controllo interno tale parere del segretario ma una funzione consultiva responsabile quasi , per usare una metafora , un correttore automatico degli errori in uso nei programmi del p.c. .:funzione collegata alla responsabilità, garantista : una figura insostituibile che valorizza e non mortifica il ruolo degli amministratori e dei responsabili dei servizi.

Al convegno bresciano del 10 –11 ottobre 2007 (3) sono state indicate le evoluzioni della figura del segretario comunale riassunte nella formula del segretario " a geometria variabile" nella quale proposta si sostanziano le funzioni di questo dirigente a servizio degli enti locali con un nucleo minimo di funzioni valevoli per tutti gli enti e che ultronee funzioni possono ricomprendere quelle di Direttore generale

Questa è una proposta al futuro Legislatore che intenda riprendere il percorso interrotto della delega al codice delle autonomie locali, a seguito dell’anticipata interruzione della legislatura, che potrà far tesoro dei contenuti formulati in terra bresciana ed arricchiti dalle precise indicazioni in chiave critico-costruttiva del prof Italia , in armonia con i principi di efficienza e leale collaborazione che prima la legge n. 241 del 1990 e poi la riforma costituzionale del titolo quinto della Costituzione, pur a fronte delle molte luci ed ombre , in modo da realizzare compiutamente quella profezia di Giannini:"se i comuni non funzionano , non funziona lo Stato".-