1. La materia del trasporto pubblico di passeggeri è, in sede comunitaria, disciplinata dal regolamento (CEE) del Consiglio n. 1191/1969 del 26 giugno 1969 [modificato con il regolamento (CEE) del Consiglio n. 1893 del 2 giugno 1991].

Il predetto regolamento (CEE) n. 1191/1969 è stato abrogato con il regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007, che ha disciplinato ex novo l’intera materia suddetta.

Il regolamento n. 1370/07 entrerà, però, in vigore solo il 3 dicembre 2009 (art. 12), per cui, sino a tale data, resta in vigore il regolamento n. 1191/1969.

A livello nazionale, la predetta materia risulta disciplinata, per quel che concerne il trasporto pubblico locale, dal, tutt’ora vigente (anche se in più parti successivamente modificato), d.l.vo 19 dicembre 1997, n. 422 (c.d. "decreto Burlando"), con il quale è stata, tra l’altro, anche data attuazione a quanto stabilito dal citato regolamento comunitario n. 1191/69.

2. In considerazione di quanto precede appare, quindi, opportuno premettere una breve descrizione delle disposizioni recate dal regolamento n. 1191/69 (modif. con il regolamento 1893/91) e dal d.l.vo 422/97, per poter poi meglio verificare quali sono le novità introdotte con il regolamento n. 1370/07.

Con il regolamento n. 1191/69 sono stati, in particolare, soppressi "gli obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico" (art. 1, reg. 1893/91), intesi come "gli obblighi che l’impresa di trasporto, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non assumerebbe o non assumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni" e che comprendono "l’obbligo di esercizio, l’obbligo di trasporto e l’obbligo tariffario" (art. 2, paragrafi 1 e 2, reg. 1191/69). Le amministrazioni competenti possono, tuttavia, mantenere o imporre ai soggetti erogatori del servizio (cioè alle imprese di trasporto) gli obblighi di servizio pubblico. In tal caso, però, tra le amministrazioni e i soggetti erogatori dev’essere concluso un "contratto di servizio pubblico" avente lo scopo di garantire "servizi di trasporto sufficienti", tenendo conto "dei fattori sociali, ambientali e di assetto del territorio" o per offrire "particolari condizioni tariffarie a favore di determinate categorie di passeggeri" (art. 1, par. 4 e 5 reg. n. 1893/91). L’imposizione al soggetto erogatore o, comunque, il mantenimento degli "obblighi di servizio pubblico" comporta che tali obblighi devono essere dall’amministrazione "compensati" nei modi stabiliti dagli artt. 10,11, 12 e 13 del regolamento (CEE) n. 1191/69 (art. 6, par. 2, reg. ult. cit.).

Alla suddetta normativa portata nel citato regolamento (CEE) n. 1191/69 (modificato con regolamento n. 1893/91) si è adeguato il legislatore interno, prevedendo, con il citato d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422, che spetta alle regioni – sulla base di parametri direttamente previsti dalla legge – stabilire i servizi minimi, qualitativamente e quantitativamente sufficienti a soddisfare la domanda di mobilità dei cittadini e i cui costi sono a carico del bilancio delle regioni stesse. Le province, i comuni e le comunità montane (queste ultime, peraltro, solo nel caso di esercizio associato di servizi comunali del trasporto locale di cui all’art. 11, co. 1, della l. 97/94), allo scopo di assicurare la mobilità degli utenti, possono, tuttavia, istituire, d’intesa con la regione ai fini della compatibilità di rete, servizi di trasporti aggiuntivi a quelli definiti dalla regione con oneri a carico degli enti stessi. Nel caso di imposizione degli obblighi di servizio alle aziende di trasporto, le regioni e, per gli obblighi di servizio aggiuntivi, le province, i comuni e le comunità montane devono prevedere nei contratti di servizio le corrispondenti compensazioni finanziarie alle aziende predette, da porre a carico dei bilanci, dei rispettivi enti, tenendo conto dei proventi delle tariffe e di quelli derivanti anche dall’eventuale gestione di servizi complementari alla mobilità. I contratti di servizio devono, perciò, assicurare la completa corrispondenza fra oneri per servizi e risorse disponibili, al netto dei proventi tariffari, avere certezza finanziaria e copertura di bilancio e prevedere un progressivo incremento del rapporto tra ricavi da traffico e costi operativi, rapporto che, al netto dei costi di infrastruttura, dal 1 gennaio 2000, dev’essere pari almeno allo 0,35. I contratti di servizio per i quali non è assicurata, al momento della loro stipula, la corrispondenza tra gli importi dovuti dagli enti pubblici e le risorse effettivamente disponibili sono nulli.

Le disposizioni relative al servizio di trasporto pubblico locale, recate dal menzionato d.l.vo 422/1997, sono state, come detto, emanate allorché era in vigore il regolamento n. 1191/69 (modif. con il reg. 1893/91) ora abrogato dal regolamento n. 1370/07 (che ha, altresì, abrogato il regolamento CEE n. 1107/70), anche se non ha effetto immediato, posto che esso, come anticipato, entrerà in vigore solamente il 3 dicembre 2009.

3. Prima di esaminare le disposizioni previste dal regolamento n. 1370/07 occorre riferire, sia pure per sommi capi, il lungo iter procedurale che ha portato all’emanazione del regolamento stesso.

Al riguardo è qui sufficiente ricordare che l’atto iniziale di tale iter è costituito dalla proposta di regolamento presentata dalla Commissione europea in data 26 luglio 2000. Il regolamento 1370/07 è stato, quindi, definitivamente approvato dopo ben oltre sette anni da quando è stata presentata la iniziale proposta dalla Commissione.

In detto ampio periodo di tempo, attraverso i numerosi passaggi "interni" che ne sono seguiti, la originaria proposta della Commissione ha subito tante e tali modifiche da risultare, alla fine, stravolta.

In proposito, va subito notato che è la stessa Commissione europea, nella relazione alla proposta di nuovo regolamento da essa presentata, ad affermare che "punto qualificante della proposta è lo sviluppo della concorrenza per la fornitura di trasporti pubblici". Coerentemente, pertanto, nella proposta della Commissione si prevedeva che i contratti di servizio pubblico dovevano essere "aggiudicati mediante gara pubblica" per una "durata non superiore a cinque anni".

L’aggiudicazione "diretta" non era esclusa, ma era relegata a casi eccezionali.

In particolare, l’aggiudicazione diretta era consentita, previa valutazione dell’opportunità "caso per caso", per:

i servizi ferroviari, di metropolitana o di metropolitana leggera, "se le norme di sicurezza nazionali o internazionali non possono essere rispettate in alcun altro modo";

i servizi di metropolitana e di metropolitana leggera (con esclusione, quindi, dei servizi ferroviari), "se qualsiasi altra soluzione determinerebbe costi supplementari per mantenere il coordinamento fra l’operatore e il gestore dell’infrastruttura e qualora tali costi non possano essere compensati da vantaggi supplementari".

Inoltre, se le autorità competenti intendevano aggiudicare un contratto di servizio dovevano anche pubblicare, "con almeno un anno di anticipo", la loro "decisione preliminare di procedere in tal senso" e indicare "la situazione di fatto e l’analisi in base alle quali hanno assunto tale decisione preliminare".

La proposta della Commissione prevedeva un’altra ipotesi di aggiudicazione diretta che riguardava, in sostanza, i contratti c.d. "sotto soglia" ossia quelli per servizi aventi un valore annuo stimato inferiore a 400.000 euro o, ricorrendo determinate condizioni, a 800.000 euro.

Da ultimo, va segnalato che la proposta della Commissione prevedeva un periodo transitorio assai contenuto, giacchè obbligava gli Stati membri a prendere le misure necessarie per garantire che i sistemi, i contratti o gli accordi attuati con modalità diverse da quelle prescritte nell’emanando regolamento dovevano cessare di "avere effetto entro tre anni dall’entrata in vigore dello stesso".

4. Si è detto in precedenza che la Commissione europea nella relazione alla proposta di nuovo regolamento da essa presentata aveva affermato che "punto qualificante della proposta è lo sviluppo della concorrenza per la fornitura di trasporti pubblici".

La diversa impostazione tra la proposta della Commissione e il testo del regolamento definitivamente approvato la si coglie immediatamente ove si consideri che l’art. 1, par. 1, del regolamento n. 1370/07 individua lo "scopo" del regolamento stesso non nello "sviluppo della concorrenza", ma in quello di assicurare la fornitura di servizi pubblici di trasporto passeggeri, che siano, tra l’altro, "più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire".

In tale prospettiva, si spiega, allora, la ragione per la quale l’aggiudicazione mediante "gara pubblica" della fornitura e gestione dei servizi in questione non assume più, come si vedrà, nel regolamento n. 1370/07 quella "centralità" che avrebbe avuto se fosse stata approvato il testo proposto dalla Commissione europea.

5. Prima di affrontare tale tema, è, tuttavia, necessario soffermarsi sull’ambito di applicazione del regolamento n. 1370/07.

Il citato regolamento si applica, dunque, all’esercizio dei servizi nazionali e internazionali di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e altri modi di trasporto su rotaia e su strada, con esclusione dei servizi di trasporto prestati prevalentemente in ragione del loro interesse storico e del loro valore turistico. Gli Stati membri hanno, poi, la facoltà, ma non l’obbligo, di applicare il regolamento anche al trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile interna e acque marine nazionali, ferme restando le disposizioni del regolamento (CEE) n. 3572 del Consiglio del 7 dicembre 1992, concernente l’applicazione del principio della libera prestazione di servizi ai trasporti marittimi fra Stati membri (cabotaggio marittimo).

Le disposizioni del regolamento n. 1370/07 si applicano, inoltre, solamente nel caso in cui i contratti di servizio pubblico per la fornitura e gestione di servizi di trasporto di passeggeri assumono la forma di concessione di servizi. Diversamente, ossia se i detti contratti assumono la forma dell’appalto pubblico, ad essi si applicano le disposizioni di cui alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (alle quali è stata data attuazione nell’ordinamento interno con il d.l.vo 12 aprile 2006, n. 163).

Al riguardo è opportuno ricordare che, ai sensi delle citate direttive (e del d.l.vo n. 163/2006), gli "appalti pubblici" sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

Le "concessioni" di lavori o di servizi (non è prevista quella di forniture) sono, come gli appalti pubblici, contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori o la prestazione di servizi, il cui corrispettivo, però, consiste nel diritto di gestire l’opera o i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

La differenza tra le due suddette modalità di aggiudicazione dei contratti pubblici sta, dunque, in questo: nella "concessione", l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell’opera o del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; nell’"appalto", invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all’amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l’attività svolta dall’appaltatore per le prestazioni ad essa rese. L’impresa che fornisce l’opera o il servizio non supporta, quindi, l’alea connessa alla gestione dell’opera o del servizio, sicchè, venendo a mancare l’elemento rischio, la fattispecie non è configurabile come concessione, bensì come appalto di lavori o di servizi.

6. Nel caso in cui si sia in presenza di una fattispecie riconducibile alla concessione di servizi, l’affidamento della fornitura e della gestione dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri (ad eccezione di quelli dinanzi menzionati) è, quindi, disciplinato dalle disposizioni del regolamento n. 1370/07, il quale come ora si dirà, prevede che tale affidamento può avvenire o in forma diretta o mediante gara.

Il nuovo sistema di affidamento del servizio di trasporto pubblico di passeggeri introdotto con il regolamento n. 1370/07 si può così riassumere: l’"autorità competente" sceglie (semprechè non intenda erogare direttamente il servizio) l’"operatore" al quale affidare, mediante un contratto di servizio pubblico, la fornitura e la gestione dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri sottoposti ad obblighi di servizio pubblico.

L’"autorità competente" è un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro o di Stati membri, che ha il potere di intervenire in una zona geografica determinata, o qualsiasi altro organismo investito di tale potere. L’autorità competente può anche essere a "livello locale" se la zona di competenza geografica non è estesa al territorio nazionale.

L’"operatore di servizio pubblico" è un’impresa o un gruppo di imprese di diritto pubblico o privato che fornisce servizi di trasporto pubblico di passeggeri o qualsiasi ente pubblico che presta tali servizi.

L’autorità competente sceglie, dunque, l’operatore al quale affidare la gestione e la fornitura dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri sottoposti ad obblighi di servizio pubblico.

Come detto, l’affidamento avviene mediante un contratto di servizio pubblico nel quale, tra l’altro, devono essere:

definiti gli obblighi di servizio pubblico che l’operatore del servizio deve assolvere e le zone geografiche interessate;

stabiliti i parametri per calcolare l’eventuale compensazione da corrispondere all’operatore per l’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico;

previsti gli eventuali diritti di esclusiva concessi all’operatore medesimo.

7. Anche secondo il nuovo regolamento per obblighi di servizio pubblico si devono intendere quelli che un operatore del servizio di trasporto passeggeri, "ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe o non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso" (art. 2, lett. e). Diversamente da quanto stabilito dal precedente regolamento, il regolamento (CE) n. 1370/07 non definisce gli obblighi di servizio (con una parziale eccezione per quelli tariffari), ma attribuisce alle "autorità competenti" (anche locali) tale definizione e individuazione, precisando che essi devono perseguire il fine di garantire la prestazione di trasporto pubblico di passeggeri di interesse economico "senza discriminazione e in maniera continuativa" [art. 2, lett. a) e c)].

Gli obblighi di servizio pubblico che l’operatore deve assolvere e le zone geografiche interessate devono, infatti, essere definiti "con chiarezza" nel "contratto di servizio" (art. 4, par. 1, lett. a) e, cioè, nell’atto giuridicamente vincolante con il quale viene formalizzato "l’accordo tra un’autorità e un operatore di servizio pubblico mediante il quale all’operatore stesso è affidata la gestione e la fornitura dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri soggetti agli obblighi di servizio pubblico" (art. 2, lett. g).

Siccome, come si è visto, gli obblighi di servizio pubblico sono quelli che un operatore, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso, il regolamento n. 1370/07 prevede che a favore dell’operatore possono essere riconosciute "compensazioni e diritti di esclusiva".

L’art. 4, par. 1, lett. b) del citato regolamento prevede, invero che nel contratto di servizio devono essere stabiliti, "in modo obiettivo e trasparente", i parametri in base ai quali deve essere calcolata l’eventuale compensazione corrisposta all’operatore del servizio nonché la natura e la portata degli eventuali diritti di esclusiva concessi all’operatore medesimo. Al riguardo si precisa che, ai sensi del citato regolamento, per "compensazione di servizio pubblico" si deve intendere "qualsiasi vantaggio, in particolare di natura finanziaria, erogato direttamente o indirettamente da un’autorità competente per mezzo di fondi pubblici durante il periodo di vigenza di un obbligo di servizio pubblico, ovvero connesso a tale periodo" (art. 2, lett. g); il "diritto di esclusiva è, invece, "il diritto in virtù del quale un operatore di servizio presta determinati servizi di trasporto pubblico di passeggeri su una linea o rete o in una zona determinata con esclusione di qualsiasi altro operatore di servizio pubblico" (art. 2, lett. f).

8. L’affidamento della fornitura e della gestione dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri può avvenire, come dianzi precisato, o in forma diretta o mediante gara.

La forma "diretta" è sempre ammessa, a meno che la legislazione nazionale non la vieti (art. 5, par. 2).

L’affidamento diretto può essere disposto dalle autorità competenti a livello locale, si tratti o meno di un’autorità singola o di un gruppo di autorità che forniscono servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri.

Tale autorità o tali autorità hanno la facoltà:

di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri, o

di procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico ad un soggetto giuridicamente distinto (c.d. "operatore interno").

Il primo caso corrisponde nell’ordinamento nazionale alla c.d. "gestione diretta in economia" e non è sottoposto ad alcuna condizione.

Il secondo caso ("operatore interno") corrisponde, invece, all’affidamento c.d. in house providing ed è, perciò, come subito vedremo, sottoposto alle condizioni che caratterizzano tale tipologia di affidamenti.

9. L’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico ad un "operatore interno" è, invero, consentita solo se l’"autorità competente" o, nel caso di un "gruppo di autorità", almeno una di esse, eserciti sull’operatore interno un controllo "analogo a quello che esercita sulle proprie strutture".

E’ di notevole rilievo la circostanza che, nel caso in cui l’affidante sia un "gruppo di autorità", il controllo analogo possa essere esercitato anche da una sola di tali autorità. Ciò significa che nel caso suddetto non è necessario che tutte le autorità (ad es., tutti gli enti locali) esercitino sull’operatore interno (ad es. società in house partecipata da enti locali) un controllo analogo a quello che esercitano sulle loro strutture, essendo, a tal fine, sufficiente che lo eserciti anche una sola di esse, alla quale, presumibilmente, le altre dovranno conferire apposita delega.

Il regolamento n. 1370/07 elenca (ma l’elencazione non sembra tassativa) gli "elementi" che devono essere presi in considerazione al fine di determinare se un’autorità esercita sull’"operatore interno" un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture.

Tali elementi sono:

il livello di rappresentanza della autorità (e/o delle autorità) in seno agli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza;

le relative disposizioni negli statuti;

l’assetto proprietario;

l’influenza e il controllo effettivo sulle decisioni strategiche e sulle singole decisioni.

Quest’ultimo "elemento" è conforme alla giurisprudenza della Corte di giustizia, che ritiene che la condizione del controllo analogo sussiste quando l’ente concessionario sia "soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzare le decisioni": deve, cioè, "trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti" (sent. 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen).

Il regolamento n. 1370/07, pur ritenendo, come visto, che "l’assetto proprietario" costituisce uno degli "elementi" da prendere in considerazione al fine della determinazione della sussistenza della condizione del controllo analogo, non richiede, tuttavia, affinché l’autorità competente possa procedere all’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico di passeggeri ad un "operatore interno", che questi sia a totale partecipazione pubblica.

Infatti, l’art. 5, par. 2, lett. a), periodo 2°, prevede espressamente che "conformemente al diritto comunitario la proprietà al 100% da parte dell’autorità pubblica, in particolare in caso di partenariato pubblico-privato, non è un requisito obbligatorio per stabilire il controllo analogo a condizione che vi sia un’influenza pubblica dominante e che il controllo possa essere stabilito in base ad altri criteri".

La riportata previsione del regolamento n. 1370/07 sembra porsi in contrasto con la giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale ritiene che il requisito del controllo analogo è escluso tutte le volte che vi sia la partecipazione di privati al capitale di un’entità in house.

La Corte ha, infatti, con sent. 11 gennaio 2005, C-26/03, "Stadt Halle", escluso che possa realizzarsi la condizione del controllo analogo quando l’impresa affidataria sia partecipata da privati, perché "qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati" e persegue "obiettivi di natura diversa" da quelli di "interesse pubblico" che vengono perseguiti dalle amministrazioni pubbliche attraverso la costituzione di società da esse partecipate (cfr., altresì, Corte giust. 21 luglio 2005, C-231/03, "Corame"; 10 novembre 2005, C-25/04, "Commissione /Austria"; 6 aprile 2006, C-410/04, "Anav").

10. L’operatore interno e qualsiasi soggetto sul quale il detto operatore esercita un’influenza anche minima incontrano, nell’espletamento della loro attività, alcune limitazioni, peraltro note anche all’ordinamento nazionale.

Infatti,

a) devono esercitare la loro attività di trasporto pubblico di passeggeri all’interno del territorio competente (art. 5, par. 2, lett. b).

A detta limitazione fanno eccezione le eventuali linee in uscita o altri elementi secondari di tali attività che entrano nel territorio di autorità competenti a livello locale vicino;

b) non possono partecipare a procedure di gara per la fornitura di trasporto pubblico di passeggeri organizzate fuori del territorio dell’autorità competente a livello locale.

A detta limitazione fanno eccezione le "prime gare".

All’operatore interno è, invero, consentito di partecipare ad una procedura di gara equa a decorrere dai due anni precedenti il termine della propria gestione diretta a condizione che sia stata adottata la decisione definitiva di sottoporre a procedura di gara equa i servizi di trasporto pubblico di passeggeri gestiti dall’operatore interno e che questi non abbia concluso nessun altro contratto di servizio pubblico ad aggiudicazione diretta.

11. L’operatore interno deve, inoltre, svolgere la parte più importante della propria attività con l’autorità o con le autorità che lo controllano.

Ciò non è previsto espressamente [diversamente, ad es., dall’art. 113, c. 5, lett. c), del TUEL], ma lo si desume dalla norma sul subappalto (art. 5, par. 2, lett. d), la quale dispone che in caso, appunto, di subappalto l’operatore interno è obbligato a prestare egli stesso la "maggior parte" dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri.

12. Il regolamento n. 1370/07 ammette altre ipotesi di "affidamento diretto", senza, in tal caso, che occorra che l’affidatario sia un operatore interno (art. 5, par. 4).

Trattasi dei c.d. affidamenti "sotto soglia" già contemplati, come visto, nella proposta di regolamento formulata dalla Commissione europea, ma che, rispetto a questa, se ne differenziano perché il valore della soglia è stato notevolmente aumentato e perché, accanto a tale parametro, è stato aggiunto quello della percorrenza chilometrica.

In base al regolamento n. 1370/07, l’autorità competente ha, invero, la facoltà di procedere all’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico di passeggeri quando il valore annuo medio stimato del contratto di servizio è inferiore a un milione di euro o quando il numero di chilometri è inferiore a 300 mila. Peraltro, nel caso di piccole o medie imprese che operano con non più di 23 veicoli, le soglie suddette sono raddoppiate per cui il valore annuo medio stimato è, in tal caso, inferiore a due milioni di euro e il numero di chilometri annui inferiore a 600 mila.

I casi di affidamento diretto qui considerati possono, comunque, essere vietati dalla legislazione nazionale.

L’autorità competente può, infine, procedere all’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico di passeggeri anche nel caso in cui si verifichi una situazione di "emergenza" determinata dalla interruzione del servizio o dal pericolo imminente di interruzione (art. 5, par. 5).

Non sembra che quest’ultima ipotesi di affidamento diretto possa essere vitata dal legislatore nazionale, posto che nulla dispone in proposito il regolamento n. 1370/07.

13. L’altra modalità di affidamento del servizio di trasporto pubblico di passeggeri, alternativa a quella dell’affidamento diretto (ma che può anche essere l’unica se così dispone il legislatore nazionale), prevista dal regolamento n. 1370/07 è costituita dalla "gara", che, come stabilisce, l’art. 5, par. 3, deve essere "equa, aperta a tutti gli operatori" e rispettare "i principi di trasparenza e di non discriminazione".

Il regolamento n. 1370/07 aggiunge, peraltro, che dopo la presentazione delle offerte e un’eventuale preselezione, il procedimento può dar luogo a negoziati, nel rispetto dei suddetti principi di trasparenza e di non discriminazione, allo scopo di determinare il modo migliore per soddisfare requisiti elementari o complessi.

14. Il regolamento n. 1370/07 (art. 4, par. 3 e 4) stabilisce, altresì, quale debba essere la durata "massima" degli affidamenti del servizio di trasporto pubblico di passeggeri, che risulta sensibilmente aumentata rispetto a quella prevista nella proposta di regolamento presentata dalla Commissione europea.

Il citato regolamento distingue, al riguardo, a seconda che si tratti di trasporto con autobus, per ferrovia o con altri modi di trasporto su rotaia o "misto".

Nel primo caso (autobus), la durata non può essere superiore a 10 anni; nel secondo caso (ferrovia o altri modi di trasporto su rotaia), a 15 anni; nel terzo caso ("misto"), a 15 anni, ma solo se il trasporto per ferrovia o su rotaia è superiore al 50% rispetto a quello effettuato con autobus.

La durata dell’affidamento può, comunque, essere "prorogata" sino al massimo del 50% se si deve tener conto delle modalità di ammortamento dei beni o di affidamenti che riguardano regioni ultra periferiche.

15. Come è stato in precedenza rilevato, il regolamento n. 1370/07 entrerà in vigore il 3 dicembre 2009. Da tale data esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri.

In realtà, però, lo stesso regolamento prevede un "periodo transitorio" la cui durata è piuttosto lunga (e largamente maggiore di quella stabilita con la proposta di regolamento formulata dalla Commissione europea), essendo di ben 10 anni e che, quindi, scadrà il 2 dicembre 2019.

L’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico di trasporto su strada e per ferrovia in conformità alle disposizioni dell’art. 5 del regolamento (ossia o mediante affidamento diretto o mediante gara equa) dovrà, infatti, avvenire a decorrere dal 3 dicembre 2019 e, pertanto, trascorsi, appunto, dieci anni dall’entrata in vigore del regolamento stesso (art. 8, par. 1).

Durante tale periodo transitorio, gli Stati membri dovranno comunque, adottare misure per conformarsi gradualmente alle disposizioni dell’art. 5 del regolamento, “al fine di evitare gravi problemi strutturali, in particolare per quanto riguarda la capacità di trasporto“.

Ai fini dell’applicazione dell’obbligo di conformarsi alle disposizioni recate dal citato art. 5 non si potrà, tuttavia, tener conto degli affidamenti effettuati prima del 26 luglio 2000 (data di presentazione della proposta di regolamento da parte della Commissione europea) e di quelli effettuati a decorrere dal 26 luglio 2000 e anteriormente al 3 dicembre 2009 (data di entrata in vigore del regolamento n. 1370/07), che potranno continuare sino alla loro naturale scadenza anche se successiva al 3 dicembre 2019 (termine del periodo transitorio), con le seguenti limitazioni:

gli affidamenti effettuati prima del 26 luglio 2000, in base ad una procedura diversa da un’equa procedura di gara e quelli effettuati dal 26 luglio 2000 al 2 dicembre 2009, in base ad un’equa procedura di gara non potranno avere una durata superiore a 30 anni;

gli affidamenti effettuati dal 26 luglio 2000 al 2 dicembre 2009, in base ad una procedura diversa da un’equa procedura di gara non potranno avere una durata superiore a quelle di cui all’art. 4, e, perciò, non superiore a 10 anni per i servizi di trasporto con autobus e a 15 anni per i servizi di trasporto di passeggeri per ferrovia o altri modi di trasporto su rotaia e per i servizi di trasporto "misti (autobus-ferrovia) purchè i trasporti per ferrovia o altri modi di trasporto su rotaia rappresentino oltre il 50% del valore di tali servizi [la durata degli affidamenti può, inoltre, essere prorogata sino al 50% nei casi previsti dall’art. 4, par. 4, ossia ove sia necessario tenere conto delle modalità di ammortamento dei beni e nelle regioni ultraperiferiche].

Nessuna limitazione è, invece, prevista per gli affidamenti effettuati prima del 26 luglio 2000, in base ad un’equa procedura di gara, i quali potranno proseguire dopo il 2 dicembre 2019 sino alla loro naturale scadenza anche se questa è, ad esempio, superiore ai 30 anni.

I contratti di servizio pubblico possono, comunque, restare in vigore fino alla loro scadenza solo qualora la loro risoluzione comporti indebite conseguenze giuridiche o economiche e a condizione che la Commissione europea dia il suo assenso (art. 8, par. 3, c. 3).

16. Il regolamento n. 1370/07 è stato approvato il 23 ottobre 2007, ma, come più volte detto, entrerà in vigore il 3 dicembre 2009.

Il rinvio al 3 dicembre 2009 dell’entrata in vigore del regolamento citato si spiega con il fatto che il legislatore comunitario ha concesso agli Stati membri la possibilità di adeguare la legislazione nazionale in materia di trasporto pubblico di passeggeri alle disposizioni recate dal regolamento stesso.

Al riguardo occorre ricordare che è il medesimo regolamento n. 1370/07 a demandare determinate scelte al legislatore nazionale, quali quelle se vietare o meno gli affidamenti diretti ad operatori interni e quelli "sotto soglia".

Al momento attuale la legislazione nazionale, in effetti, vieta gli affidamenti diretti. Con il d.l.vo 19 novembre 1997, n. 422 è stato, infatti, previsto che l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale deve avvenire mediante procedure concorsuali. Tale previsione è stata confermata con l’art. 1, c. 48, della l. 15 dicembre 2004, n. 308, che ha escluso dall’applicazione delle disposizioni dell’art. 113 del t.u. 267/2000 – e, pertanto, anche del comma 5 che contemplale modalità di affidamento diretto dei servizi pubblici locali – il settore del trasporto pubblico locale.

Non sembra, che le citate disposizioni nazionali possano configurare il divieto di affidamenti diretti, che può essere stabilito, ai sensi dell’art. 5, par. 2 e par. 4 del regolamento (CE) n. 1370/2007, dalla "legislazione nazionale".

Ciò in ragione del fatto che, per la prima volta a livello comunitario, è stata con il citato regolamento [v. 6° "considerando" nel quale si afferma che il regolamento (CEE) n. 1191/69 "nulla dice in ordine alle modalità di aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico nella Comunità, né, in particolare, in ordine alle circostanze in cui dovrebbero essere aggiudicati con gara d’appalto"] disciplinata la materia concernente le modalità di affidamento della gestione del servizio pubblico di trasporto di passeggeri su strada.

In tale sopravvenuto contesto normativo, appare, perciò, necessario un nuovo intervento del legislatore nazionale, al quale quello comunitario ha offerto due opzioni ossia o quella di integralmente recepire le disposizioni del regolamento (CE) n. 1370/2007 ovvero di avvalersi delle deroghe consentite dalle citate disposizioni e, quindi, stabilire che i servizi di trasporto pubblico (o parte di essi) devono essere aggiudicati solo mediante gara ai sensi dell’art. 5, par. 3 del citato regolamento.

Quello che, viceversa, non pare possa ammettersi è che una deroga alle menzionate disposizioni del regolamento (CE) n. 1370/2007 sia rinvenibile in disposizioni interne antecedenti all’emanazione del regolamento stesso, giacchè esse non hanno, né logicamente potevano, preso in considerazione le opzioni ora riconosciute al legislatore nazionale da quello comunitario.