|
TAR BRESCIA GETTA UN SASSO NELL’ACQUITRINO DELLE NORME SULLA DISTRIBUZIONE GAS
Diamo per conosciute le ultime vicende relative agli affidamenti del servizio di distribuzione del gas naturale (notizie e commenti sono rinvenibili anche su questo "sito"; da ultimo il mio intervento del 21 febbraio 2008 e quello dell’avvocato Stefano Ferla del 15 maggio 2008).
Ricordiamo comunque che con l’originario articolo 46 bis introdotto dalla Legge 222 del 29.11.2007 veniva disposta una proroga di due anni alla scadenza anticipata del 31.12.2007 delle concessioni attribuite senza gara, con un ulteriore differimento di due anni ricorrendo i noti requisiti di dimensioni e di partecipazione del 40% di capitale privato. Con una norma contenuta nella Finanziaria 2008 (art. 2, comma 175 Legge n. 244/07) è stata soppressa la proroga biennale ripristinando le precedenti scadenze (si veda l’art. 23 DL 273/05).
Nel contempo è tuttavia previsto che:
I Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare e per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione.
Inoltre entro il 1° marzo 2008 (termine decorso inutilmente) dovevano essere stabiliti dal Governo (con decreto interministeriale) i criteri di gara ed approvato il "Bando tipo" per le gare.
Riassumendo i termini previsti dalle ultime disposizioni di legge sono i seguenti:
1 marzo 2008 predisposizione Bando tipo e criteri di gara da parte del Governo
1 dicembre 2008 definizione Ambiti territoriali minimi, sempre da parte del Governo
1 dicembre 2010 (due anni dal precedente termine) indizione della gara, previa definizione da parte degli enti locali interessati del Bacino ottimale di utenza.
Ci si è subito posti il problema della legittimità (oltre che della opportunità) di questo periodo transitorio di durata indefinita e dell’ipotesi (assai probabile) che le scadenze di legge per l’emanazione dei provvedimenti da parte del Governo non fossero rispettate. La conferma dei dubbi sulla possibilità di rispettare i termini di legge è già avvenuta per il primo dei provvedimenti (definizione criteri di gara e bando tipo) dato che – come già accennato – la scadenza del 1° marzo è trascorsa inutilmente e no si ha l’idea di quando questi documenti possano essere emanati.
Questa atmosfera di "attesa" certamente non dispiace alle società concessionarie, ma non altrettanto alle amministrazioni comunali che si attendono dalle gare canoni di concessione più elevati di quelli in godimento (in molti casi zero). Ma a rompere la quiete si è mosso il TAR Lombardia - Sezione Brescia - che gli operatori del settore conoscono come molto attento alle problematiche relative alla distribuzione del gas naturale; ricordiamo per tutte la ponderosa ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia UE in data 4 agosto 2006 sulla quale per ora si è pronunziato l’avvocato Poiares Maduro (vedi su questo "sito" il documento 24 aprile 2008) e si è in attesa della decisione della Corte stessa.
La prima decisione del TAR Brescia (l’ordinanza n. 410 di rigetto di un’istanza di sospensione) è stata adottata il 23 maggio 2008 - estensore il Consigliere dott. Mario Mosconi - sul ricorso di ITALGAS contro il Comune di Brignano Gera d’Adda (BG) per ottenere l’annullamento, previa appunto la sospensione, del bando di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione gas.
In esso si rileva che la norma invocata dal ricorrente (articolo 46 bis legge 222/07, nel testo ora vigente)
"pare sterilizzare ed ostacolare il dovere comunitario di rendere il mercato interno del gas in un regime di libera concorrenza, in tal modo contravvenendo alle direttive comunitarie di specie (dir. CEE n. 98/30; art. 32, II° comma dir. CEE 03/55)"
e che inoltre
"nei termini reclamati dalla ricorrente la conseguente definizione applicativa finirebbe coll’obliterare ancora per molto tempo l’effetto utile di cui sopra che necessita di non avere continue parentesi temporali interruttive";
infine
"i termini ivi indicati non hanno carattere perentorio e che perciò è proprio ad opera dei medesimi che i rapporti giuridici finiscono col restare non definiti e non chiari".
Il secondo provvedimento adottato dal TAR Brescia è la sentenza n. 566 del 27 maggio 2008 sul ricorso promosso da THUGA OROBICA Spa contro il Comune di Stezzano (BG) per l’annullamento di diversi provvedimenti di quella amministrazione comunale (deliberazione consiliare di indirizzi per l’avvio della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, deliberazione di Giunta e "determina" del dirigente, bando di gara).
La sentenza è assai interessante in quanto affronta (e risolve) molte delle problematiche relative alle gare del gas. Oltre alla prima che esamineremo in maniera più approfondita sulla possibilità di indire le gare senza attendere Bando Tipo e definizione degli ambiti territoriali, la sentenza si esprime sui seguenti punti:
I. BLOCCO DELLE GARE FINO ALLA CREAZIONE DEGLI "ATO" EX 46 BIS LEGGE 222/ 07: non sussiste
II. ANTICIPAZIONE DELLA GARA (rispetto alla scadenza dell’1.12.2010): ammissibile
III. MANCATA CONCESSIONE PROROGA DI 1 ANNO PER RAGIONI DI INTERESSE PUBBLICO: sempre ammessa; non ha bisogno di motivazione
IV. SUPPOSTI ERRORI NEL CALCOLO DEL VRD E DEL VALORE DEL RIMBORSO; IRREALISTICHE PREVISIONI ECONOMICHE;
CANONE RICHIESTO 70% vrd
Eventuale anomalia da dimostrare da parte del ricorrente
Contributi di allacciamento versati dagli utenti: vanno detratti dal valore degli impianti
V. ACCOLLO AL COMUNE (anziché al gestore subentrante) DEL RIMBORSO AL GESTORE USCENTE: ammissibile
VI. CONCESSIONE DEL DIRITTO DI PRELAZIONE AL GESTORE USCENTE: non ammissibile anche se previsto in Convenzione
VII. COMPETENZA A DELIBERARE IN ORDINE ALLA ISTANZA DI RITIRO IN AUTOTUTELA DELLA DELIBERAZIONE DI AVVIO DELLA GARA: può essere il dirigente in presenza di definiti orientamenti del Consiglio comunale
VIII. RIPARTIZIONE PUNTEGGI TRA OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA: scelta discrezionale del Comune.
Sul primo punto (possibilità di indire le gare sin d’ora) la sentenza conferma il contenuto dell’ordinanza sopra riportata, confermando ed ampliando, ovviamente le motivazioni per le quali è da ritenere legittima la indizione delle gare: esse sono espresse nei seguenti punti:
1. LE SOLUZIONI TECNICHE INDIVIDUATE DALL’AEEG POTREBBERO NON COMPORTARE UN VINCOLO DI GESTIONE ASSOCIATA
2. PER L’INDIVIDUAZIONE DEGLI AMBITI E LA INDIZIONE DELLE GARE SONO PREVISTI TERMINI ORDINATORI E MANCA UN TERMINE FINALE
3. NON VI E’ ALCUNA NECESSITA’ PRATICA PER CUI SI DEBBA EVITARE LO SVOLGIMENTO DELLE GARE A LIVELLO COMUNALE IN ATTESA DEGLI "ATO"
4. IL PROCEDIMENTO DI AGGREGAZIONE PUO’ AVERE LUOGO ANCHE DOPO CHE SIANO SUBENTRATI I NUOVI GESTORI TANTO PIU’ CHE NELLE GESTIONI ASSOCIATE POTREBBERO OPERARE PIU’ GESTORI
E’ assai probabile che le due decisioni vengano impugnate e non possiamo prevedere quale potrà essere la decisione del Consiglio di Stato. Resta - comunque – il merito di TAR Brescia di aver sollevato la questione delle proroghe delle concessioni; problema assai sentito da numerose amministrazioni comunali e dalle loro concessionarie del servizio di distribuzione gas.
|
Home
