DISTRIBUZIONE DEL GAS: SI POSSONO INDIRE LE GARE?

Sono molte le amministrazioni comunali che si chiedono se possono (o debbono) avviare le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, essendo le concessioni giunte a scadenza naturale o alla scadenza anticipata disposta per legge (Decreto legislativo 164/00 “Letta” e successive modifiche ed integrazioni).

Il dubbio sorge per l’accavallarsi delle norme e delle pronunzie della Magistratura amministrativa, non sempre armonizzanti tra loro, cui si aggiunge il mancato esercizio da parte del Governo del potere-dovere di emanare il Bando tipo e dei criteri di gara (scadenza mese di marzo) nonché di determinare gli ambiti territoriali minimi (scadenza dicembre 2008).

Sugli inadempimenti governativi siamo stati facili profeti: si veda, al riguardo, il nostro precedente intervento su questo “sito” in data 24 giugno 2008.

Secondo una parte della dottrina tutte le gare per la distribuzione del gas sarebbero sospese in quanto il “bando tipo” e l’individuazione dei bacini ottimali da parte dei Comuni costituirebbero condizioni necessarie per poter bandire le gare stesse. Sempre secondo una parte della dottrina (ed alcune Associazioni di categoria) le future gare non potrebbero essere bandite dal singolo Comune, ma solamente dai Comuni compresi nell’ambito territoriale ed in forma associata, ovviamente quando l’iter previsto dall’articolo 2 comma 175 della Finanziaria 2008 fosse concluso (e cioè tra circa due anni). Questa situazione riguarderebbe anche le concessioni venute a naturale scadenza, mentre quelle affidate con gara (e cioè con vera procedura competitiva e non semplice ricerca di mercato con l’interpello di due o tre società) cessano per legge al termine massimo del 31.12.2012 (se con scadenza contrattuale posteriore) e non è prevista per queste la proroga discrezionale di un anno di cui all’articolo 23 comma 2 del DL 273/2005 (anche se risulta che il qualche caso è stata richiesta e concessa).

Altra parte della dottrina ritiene all’opposto che i Comuni possano (anzi debbano pena incorrere nella responsabilità per danno erariale per mancato introito dei canoni di concessione o dei maggiori canoni rispetto a quelli attualmente percepiti) bandire le gare essendo inutilmente trascorsi i termini fissati al Governo e, comunque, non potendosi giustificare la sospensiva. Come abbiamo segnalato nell’intervento su questo sito del 24 giugno 2008, il TAR BRESCIA, sempre attento alle problematiche del settore gas, sostiene con numerose ordinanze e sentenze che non appare accoglibile la tesi del blocco delle gare fino alla creazione degli ambiti territoriali minimi. Oltre all’ordinanza 410 del 23 maggio 2008 e alla sentenza 27 maggio 2008 n. 266, da noi già segnalate,TAR Brescia ha emanato altre due sentenze: 662 del 16 giugno 08 e 730 del 20 giugno 08 ed un’ordinanza (523 del 4 luglio 08).

Le motivazioni che stanno alla base delle decisioni del TAR sono convincenti e le abbiamo riportate in sintesi nel nostro precedente intervento ma che riteniamo di riepilogare qui di seguito.

TAR Brescia ha sottolineato come l’articolo 46 bis, comma 3 del DL 159/07 si caratterizzi per la scarsa chiarezza e per tre indicazioni di difficile composizione e precisamente:

a)         Il principio di concorrenza che imporrebbe la chiusura immediata del periodo transitorio e la indizione delle gare anche con riflesso - generalmente non rilevato – che la proroga del servizio distribuzione potrebbe avere (e di fatto ha) nei confronti dell’attività di vendita del gas liberalizzata (per gli utenti civili solo sulla carta).

b)         La creazione di ambiti territoriali minimi da prendere a base per le gare che, secondo il TAR, devono seguire la individuazione del bacino ottimale mentre per parte della dottrina dovrebbe essere seguito il percorso inverso: cioè prima la determinazione da parte del Governo del bacino minimo poi la individuazione da parte degli enti locali interessati del bacino ottimale che potrebbe essere costituito da uno o più ambiti “minimi”. Comunque secondo il predetto TAR l’esigenza di favorire i fenomeni di aggregazione territoriale non giustifica il rinvio generalizzato di tutte le gare; inoltre la creazione di ambiti territoriali minimi presenta difficoltà e rischi dato che potrebbe essere effettuata non sulla base delle esigenze tecniche, ma per esigenze di mera semplificazione amministrativa. L’esperienza degli ATO idrici è, in proposito, illuminante.

c)         L’incentivazione delle aggregazioni prevista dal richiamato articolo 46 bis contraddice all’eventuale loro realizzazione coattiva. Il TAR correttamente rileva che l’obbligo di aderire ad un ambito sovracomunale si giustifica solo se la gestione associata comporta maggiori benefici (rispetto alla situazione attuale).

d)        Per l’individuazione degli ambiti e l’indizione delle gare sono previsti soltanto termini ordinatori e manca (quindi) del tutto un termine finale certo per la cessazione delle gestioni attuali, il che si pone in contrasto con i principi comunitari. (*)

e)         Conclusivamente il TAR ritiene che i principi di apertura al mercato e di promozione della concorrenza inducono a ritenere che fino all’attuazione delle linee di indirizzo impartite (per i bacini e gli ambiti territoriali) i Comuni possano indire gare pubbliche per l’affidamento medio termine del gestore unico del singolo ambito.

Il Consiglio di Stato, per ora in fase cautelare, ha dato ragione al TAR Brescia motivando come l’interpretazione comunitariamente orientata dall’articolo 46 bis della legge 244/07 impedisce di accogliere la tesi della prorogatio sine die degli affidamenti diretti in essere nelle more delle procedure relative ai bacini ottimali di utenza con correlativa paralisi di ogni procedura competitiva (ordinanza 5213 sezione V del 30 settembre 2008).

Si può aggiungere un altro motivo per cui si ritiene possibile (e, ripeto, doveroso) bandire le gare sia per le concessioni già scadute o di imminente scadenza sia per quelle che cesseranno anticipatamente al 31.12.2009 (od anche entro il 1° gennaio 2010 in scadenza al 31.12.2010 in virtù dell’anno di proroga concesso dal Comune per ragioni di interesse pubblico): l’entrata in vigore dell’articolo 23 bis del decreto legge 112/08 convertito nella legge 133/08 relativo alla riforma generale dei servizi pubblici locali. Le nuove norme si applicano a tutti i servizi (superando le norme settoriali) e prevedono come forma normale di affidamento la procedura competitiva ad evidenza pubblica (salvo l’affidamento a società miste o in “house” questa eventualità per il gas di fatto non sostenibile). L’articolo 23 bis prevede al comma 7 la definizione di bacini di gara, ma in forma volontaristica ed allo scopo di consentire lo sfruttamento di economie di scala (che, sia detto per inciso, non sempre si verificano nel servizio distribuzione gas). Se questa tesi (decisivi al riguardo saranno i Regolamenti che l’articolo 23 bis prevede) venisse accolta le gestioni gas acquisite senza gara dovrebbero cessare comunque con il 31.12.2010.

 La risposta alla domanda iniziale è quindi positiva: le gare possono essere avviate, anche con ragionevole anticipo rispetto alle scadenze. E’ facilmente prevedibile che i Bandi (e prima ancora le deliberazioni consiliari) verranno impugnate dai gestori esistenti; comunque si potrà, nel breve termine, formare una giurisprudenza che potrà essere di guida per le decisioni future delle amministrazioni comunali.