Tracciabilità dei flussi finanziari relativi agli appalti ed ai finanziamenti pubblici.

Nota di premessa: al momento del completamento di questo elaborato (10 settembre 2010) sono state diffuse informazioni (1) relative alla possibile sospensione della vigenza dell’art. 3 della legge n. 136/2010.

L’elaborato non tiene conto di queste notizie, ma del dato normativo in vigore dal 7 settembre 2010.

1. La tracciabilità dei movimenti finanziari relativi a rapporti contrattuali o di finanziamento in ambito pubblico (art. 3, comma 1 della legge n. 136/2010).

L’art. 3 della legge n. 136/2010 prevede che per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche.

La disposizione è entrata in vigore il 7 settembre 2010.

1.1. L’ambito di applicazione oggettivo e soggettivo.

La norma determina l’obbligo di costituzione di uno o più conti correnti dedicati a ricevere i corrispettivi delle stazioni appaltanti derivanti da contratti per lavori, servizi o forniture pubblici, configurati come:

a) appalti, conseguenti all’aggiudicazione di gara mediante procedure aperte o ristrette, nonché ad aggiudicazioni mediante procedure negoziate, dirette o precedute da gara informale (articoli 57 e 122, commi 7 e 7-bis del d.lgs. n. 163/2006);

b) cottimi fiduciari, conseguenti all’affidamento mediante procedure in economia (art. 125 del d.lgs. n. 163/2006);

c) subappalti, quando correlati ad appalti pubblici di lavori, servizi o forniture (art. 118 del d.lgs. n. 163/2006);

d) subforniture entro il 2%, quando correlate ad appalti pubblici di lavori, servizi o forniture (art. 118, comma 11 del d.lgs. n. 163/2006).

L’ampia portata applicativa sotto il profilo oggettivo comprende anche i contratti relativi a piccole forniture o a servizi di importo limitato, formalizzati a seguito di procedure in economia.

L’accezione soggettiva è molto ampia ed è riferibile ai contratti per lavori, servizi o forniture pubblici formalizzati da:

a) amministrazioni pubbliche (secondo la classificazione riconducibile all’art. 1, comma 2 del d.lgs. n. 165/2001);

b) organismi di diritto pubblico (ad es. società partecipate), secondo i parametri desumibili dall’art. 3, comma 26 del d.lgs. n. 163/2006.

Il dato sancito dall’art. 3 della legge n. 136/2010 coinvolge tuttavia anche le numerose casistiche inerenti soggetti privati che affidano appalti pubblici, desumibili dalle fattispecie enucleate dall’art. 32, comma 1, lettere d) e) g) del d.lgs. n. 163/2006.

In tale novero rientrano, pertanto, anche gli appalti aggiudicati da soggetti privati per l’esecuzione di lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

La disposizione prevede l’obbligo di costituzione dei conti correnti dedicati anche per i concessionari di finanziamenti pubblici, anche europei, tra i quali rientrano:

a) i concessionari di lavori pubblici (in forza, in particolare, degli obblighi per gli stessi di gestire gli appalti secondo le regole del Codice dei contratti pubblici, come previsto dall’art. 142, comma 4 dello stesso d.lgs. n. 163/2006);

b) i concessionari di servizi (peraltro anch’essi tenuti al rispetto della normativa generale in materia di appalti pubblici in funzione, ad esempio, di quanto statuito dall’art. 32, comma 1, lett. f del d.lgs. n. 163/2006);

c) i soggetti, anche privati, destinatari di finanziamenti pubblici e configurati come stazioni appaltanti per appalti pubblici in funzione dell’utilizzo di tali risorse per la realizzazione del finanziamento (peraltro di norma assoggettato a rendicontazione dettagliata obbligatoria).

La disposizione non risulta di semplice interpretazione in relazione a quei soggetti ai quali le amministrazioni pubbliche (soprattutto quelle locali) erogano finanziamenti:

a) in forma di contributo, per la realizzazione (in piena autonomia) di programmi di attività o di progetti specifici, quali possono essere configurate le associazioni senza scopo di lucro;

b) in forma di rimborso spese, a fronte della realizzazione di attività assoggettate ad una convenzione, come nel caso delle associazioni di volontariato o di promozione sociale.

In entrambe queste ipotesi si rilevano elementi che connotano la corresponsione di risorse come finanziamenti pubblici, ma non immediatamente riconducibili alla resa di forniture, servizi o lavori strettamente intesi.

Gli affidamenti in gestione ad associazioni sportive dilettantistiche di impianti sportivi rientrano invece nel modello della concessione di servizi e, pertanto, ricadono nella sfera applicativa della norma in funzione della stretta riconducibilità alla fattispecie prevista dall’art. 32, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006.

1.2. Problematiche relative all’applicabilità della disposizione ai rapporti contrattuali con lavoratori autonomi.

La disposizione individua i soggetti correlandoli alla “filiera delle imprese” interessati a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici.

Risulta pertanto problematica rispetto alla soddisfazione degli adempimenti la definizione della posizione dei lavoratori autonomi che intrattengono rapporti diretti con le stazioni appaltanti pubbliche.

Assumendo a riferimento gli elementi definiti dagli interventi giurisprudenziali, dell’Avcp e del Ministero del Lavoro in relazione alla differenza tra incarichi professionali e appalti (anche in funzione delle verifiche di regolarità contributiva mediante richiesta del Durc agli enti previdenziali), è possibile ipotizzare un’interpretazione distintiva, per la quale:

a) quando l’attività sia affidata al professionista (in particolar modo per le prestazioni intellettuali – consulenziali) in forza delle disposizioni regolanti il conferimento di incarichi professionali e si evidenzi la caratterizzazione dalla personalità della prestazione (ad es. nel caso di una consulenza resa con un parere), la formalizzazione avviene con un contratto di prestazione d’opera ai sensi degli artt. 2222 e seguenti del codice civile e, pertanto, al rapporto non è applicabile il complesso di obblighi dettati dalle disposizioni contenute nell’art. 3 della legge n. 136/2010, che fa invece riferimento alla resa di servizi, all’effettuazione di forniture o all’esecuzione di lavori;

b) quando l’attività sia affidata al professionista in base a procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), comprese quelle in economia ex art. 125 dello stesso decreto, e si evidenzi la resa della stessa come prestazione di servizi, la formalizzazione si concretizza mediante un contratto di appalto o di cottimo fiduciario, comportando pertanto una relazione rientrante nell’ambito applicativo dell’art. 3 della legge n. 136/2010.

1.3. L’applicabilità del dato normativo ai contratti di appalto in essere al momento dell’entrata in vigore della legge n. 136/2010.

La legge n. 136/2010 delinea il complesso di obblighi in relazione alla tracciabilità dei flussi finanziari dettati dall’art. 3 senza stabilire espressamente una norma transitoria, una previsione di retroattività o una disposizione applicativa.

Precedenti interventi legislativi afferenti anche i rapporti contrattuali tra soggetti appaltanti ed appaltatori e determinanti obblighi specifici in relazione ai contratti in essere al momento della loro entrata in vigore hanno esplicitato l’applicabilità ex nunc agli stessi: si pensi all’art. 26 del d.lgs. n. 81/2008, che statuendo l’allegazione ai contratti del DUVRI e la precisazione dei costi della sicurezza (adempimento, quest’ultimo, a pena di nullità del contratto), stabiliva in relazione ai contratti in essere nel periodo tra il 25 agosto 2007 (data di entrata in vigore dell’art. 7 della legge n. 123/2007, che prevedeva originariamente tale obbligo) e il 31 dicembre 2008 (termine dell’anno di entrata in vigore dello stesso decreto legislativo) la necessaria soddisfazione delle due operazioni.

L’art. 3 della legge-delega antimafia non segue questo percorso, tanto da determinare una sostanziale incertezza sulla sua portata applicativa in termini temporali, con specifico riferimento ai contratti di appalto ed ai rapporti di finanziamento in essere al 7 settembre 2010.

Analizzando alcune situazioni-tipo riferibili ai contratti di appalto, è possibile operare una distinzione applicativa di portata minima.

La disposizione non è applicabile per quei pagamenti che siano in corso di effettuazione al momento dell’entrata in vigore della legge n. 136/2010, come saldo finale del contratto di appalto (o di cottimo), in quanto:

a) si è avuto il naturale esaurimento del rapporto prima della vigenza del nuovo dato normativo;

b) non è conseguentemente possibile apportare alcuna integrazione o modifica allo strumento pattizio;

c) la procedura di pagamento costituisce solo perfezionamento dell’ultima fase (sancita peraltro dall’avvenuta emissione del certificato di regolare esecuzione).

Per i contratti in essere alla data del 7 settembre 2010, la disposizione ha determinato due posizioni contrastanti (2), entrambe esplicitate con comunicazioni non ufficiali.

Da un lato il Ministro dell’Interno ha asserito che la norma non sarebbe applicabile ai contratti in essere, incidendo invece su quelli stipulati dopo la sua entrata in vigore. Dall’altro il Presidente dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha affermato che la norma risulta applicabile ai contratti in essere (con conseguente soddisfacimento di tutti gli adempimenti previsti).

L’applicazione della disposizione renderebbe pertanto necessario anche l’adeguamento dei contratti di appalto e dei relativi contratti di subappalto o subfornitura, con apposito inserimento di una postilla (in relazione alla clausola sui pagamenti) o di un addendum, regolativi di quanto sancito dai commi 8 e 9 dell’art. 3.

2. Modalità generali di soddisfazione dell’adempimento previsto dalla disposizione.

L’art. 3, comma 1 della legge n. 136/2010 obbliga i soggetti individuati ad utilizzare, per la gestione dei movimenti finanziari relativi alle commesse pubbliche, uno o più conti correnti bancari o postali, attivati presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati a tale funzione, anche non in via esclusiva.

Gli appaltatori, affidatari di altri contratti, concessionari e destinatari di finanziamenti pubblici possono quindi scegliere se riportare il complesso delle transazioni derivanti dal rapporto con il soggetto che corrisponde la componente economica rapportata ad una prestazione con finalizzazione pubblica:

a) ad un unico conto corrente, potendo considerare che i versamenti riporteranno elementi distintivi dettagliati;

b) a più conti correnti, volendo eventualmente ottimizzare la gestione delle risorse in rapporto al singolo appalto soprattutto a fronte di quanto previsto dal comma 2 e dal comma 3 dello stesso articolo).

La prima opzione è rafforzata dalla previsione per cui i conti correnti dedicati alla gestione delle transazioni da commesse pubbliche possono esserlo anche non in via esclusiva per ogni rapporto.

La specifica destinazione dei conti correnti determina che gli stessi siano distinti:

a) dai conti correnti dell’impresa (in qualsiasi forma essa sia costituita) destinati alle spese generali;

b) da eventuali conti correnti specificamente dedicati a ricevere somme da committenti privati.

Peraltro è necessario rilevare come la normativa fiscale abbia già determinato in passato la distinzione dei conti correnti deputati a ricevere e gestire somme legate all’attività aziendale o professionale, tanto da costituire ottimo presupposto per l’ulteriore articolazione funzionale determinata dall’art. 3 della legge n. 136/2010.

Nulla vieta, tuttavia, che il soggetto che deve soddisfare l’adempimento, disponendo di più conti correnti accesi presso banche o Poste Italiane S.p.a., possa, a far data dal momento di applicazione della legge (7 settembre 2010) o in una fase immediatamente successiva, depurare uno di questi (trasferendo tutte le risorse in esso contenute su altro conto corrente aziendale), con operazione bancaria specifica (bonifico o giroconto, in ogni caso debitamente motivati), individuandolo da quel momento come conto corrente dedicato alle commesse pubbliche.

Riguardo alla tenuta di tali conti, la disposizione stabilisce (secondo periodo del comma 1 dell’art. 3 della legge n. 136/2010) che ogni soggetto appaltatore o affidatario (o subappaltatore o sub affidatario o subfornitore), nonché il concessionario o fruitore di finanziamenti pubblici è tenuto, con riferimento a tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo, a registrarli sui conti correnti dedicati.

Correlativamente, i soggetti che corrispondono le somme relative a tali movimenti finanziari sono tenuti ad effettuarli esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale: la norma non ammette (fatto salvo che per le particolari tipologie di pagamenti previste dal comma 3) soluzioni diverse.

Connettendo tale ultima previsione a quanto statuito nel primo periodo e considerando compresi i rapporti derivanti da affidamenti mediante procedure in economia, emerge una significativa problematica, inerente le c.d. “spese economali” o “spese minute e urgenti”, effettuate molto spesso dalle amministrazioni pubbliche mediante ricorso a pagamenti in contanti (con prelevamento dalla cassa economale).

Tali spese non possono, infatti, più essere concretizzate con pagamenti “cash”, in quanto tale forma di corresponsione viola la normativa introdotta dalla legge n. 136/2010.

3. Gestione dei movimenti finanziari per pagamenti riferiti a dipendenti, consulenti e fornitori impegnati dall’appaltatore o concessionario nelle commesse pubbliche.

Il comma 2 dell’art. 3 delinea alcuni obblighi rilevanti per i soggetti appaltatori o affidatari di commesse pubbliche o destinatari di finanziamenti pubblici in ordine alla gestione delle risorse acquisite.

La norma prevede infatti che i pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati all'acquisto di immobilizzazioni tecniche devono essere eseguiti tramite il conto corrente dedicato di cui al comma 1, per il totale dovuto, anche se non riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi di cui al medesimo comma 1.

Tali corresponsioni riguardano situazioni nelle quali:

a) i dipendenti o i consulenti hanno prestato la loro opera con incidenza, anche per quota parte o relativa, nello svolgimento delle attività relative alla commessa pubblica “tracciata”;

b) i fornitori hanno assicurato al soggetto appaltatore, affidatario o destinatario di finanziamenti pubblici beni o servizi impiegati, anche per quota parte o relativa, nello svolgimento delle attività relative alla commessa pubblica.

Si viene pertanto a determinare una situazione nella quale:

a) nel conto corrente dedicato confluiscono le risorse della commessa pubblica;

b) tali risorse devono essere utilizzate per il pagamento di dipendenti, consulenti e fornitori di beni o servizi, anche, ad esempio, quando l’attività complessivamente fatturata dal consulente o dal fornitore comprenda solo alcune prestazioni riferite alla commessa pubblica.

Tale prefigurazione interpretativa è confermata dalle previsioni contenute nel comma 4 dello stesso art. 3, il quale prevede che ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale.

A fronte di tale struttura, il soggetto appaltatore, affidatario o destinatario di finanziamenti deve:

a) ricondurre tutti i pagamenti verso dipendenti e soggetti terzi per attività inerenti le commesse pubbliche al conto corrente dedicato;

b) pagare con le risorse del conto dedicato anche prestazioni rese dai dipendenti, dai consulenti e dai fornitori per attività che non sono per nulla connesse alle commesse pubbliche;

c) reintegrare il conto dedicato per le spese sostenute per le attività non connesse alle commesse pubbliche di cui al precedente punto b), traendo le somme necessarie da altro conto corrente aziendale.

In ipotesi si può immaginare una proiezione simile:

a) un’azienda che opera nel settore dei servizi informatici ha commesse da clienti privati e commesse da clienti pubblici, derivanti dall’affidamento di appalti a seguito di gara o di esperimento di procedure in economia;

b) l’azienda deve disporre:

b.1.) di un conto corrente aziendale, nel quale farà confluire i pagamenti dei clienti privati;

b.2.) di un conto corrente dedicato ai pagamenti derivanti dai contratti con committenti pubblici;

c) l’azienda ha un rapporto con un consulente amministrativo-gestionale che si occupa dell’ottimizzazione dei processi produttivi della stessa;

d) il consulente è impegnato nell’analisi dei processi produttivi dell’azienda all’80% nei rapporti della stessa con i clienti privati e al 20% in un appalto che la medesima ha ricevuto in affidamento da un’amministrazione pubblica;

e) l’azienda deve pagare il consulente per il 100% delle sue prestazioni con le risorse del conto corrente dedicato;

f) l’azienda deve integrare il conto corrente dedicato, trasferendo dal conto corrente aziendale (con un’operazione di “giroconto”, se si tratta di rapporti intrattenuti con la stessa banca) somme per la quota parte di prestazione pagata al consulente e non afferente con l’appalto pubblico nel quale ha prestato la sua attività.

4. Gestione dei movimenti finanziari per pagamenti riferiti a enti previdenziali, assicurativi e istituzionali o a soggetto gestori di servizi pubblici.

I soggetti appaltatori o affidatari di commesse pubbliche, nonché i soggetti concessionari o destinatari di finanziamenti pubblici possono eseguire (comma 3 dell’art. 3 della legge n. 136/2010) i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l'obbligo di documentazione della spesa.

La normativa prevede anche che per le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 500 euro, relative agli interventi di cui al comma 1, possono essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l'obbligo di documentazione della spesa.

E’ presumibile che tali opzioni possano essere concretizzate mediante il ricorso al pagamento mediante bancomat o carta di credito.

5. Modalità specifiche per la gestione dei pagamenti in relazione alla tracciabilità dei flussi finanziari.

L’art. 3 della legge n. 136/2010 definisce in modo dettagliato, soprattutto per gli appalti, anche:

a) le modalità di effettuazione dei movimenti finanziari;

b) gli elementi che devono essere messi a disposizione dei soggetti appaltatori o affidatari dalla stazione appaltante per la precisa “identificazione” della transazione in rapporto alla commessa pubblica;

c) gli elementi necessari per garantire la piena responsabilizzazione dei soggetti appaltatori o affidatari di commesse pubbliche, nonché concessionari o destinatari di finanziamenti pubblici in relazione alla soddisfazione degli adempimenti inerenti il riconoscimento dei movimenti finanziari.

Il comma 5 stabilisce anzitutto che ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, il bonifico bancario o postale deve riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dai soggetti di cui al comma 1, il codice unico di progetto (CUP) relativo all'investimento pubblico sottostante. Il CUP, ove non noto, deve essere richiesto alla stazione appaltante.

Correlativamente il comma 6 stabilisce che la stazione appaltante richiede il CUP alla struttura di supporto CUP, operativa presso il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri.

Il CUP è un codice che serve per l’identificazione e per il monitoraggio degli investimenti pubblici, le cui modalità di acquisizione sono state chiaramente specificate dal MEF in una guida sintetica, rinvenibile a questo URL:

http://www.dps.mef.gov.it/documentazione/docs/cup/depliant_CUP.pdf

Devono essere registrati al Sistema CUP i progetti d'investimento pubblico finanziati con risorse:

a) provenienti da bilanci di enti pubblici o di società partecipate, direttamente o indirettamente, da capitale pubblico;

b) destinate al finanziamento o al cofinanziamento di lavori pubblici (come individuati dalla normativa in materia di appalti pubblici) e all'agevolazione di servizi e attività produttive;

c) finalizzate alla promozione delle politiche di sviluppo.

Quando il CUP non sia stato comunicato in precedenza (o non sia stato possibile desumerlo da atti di gara e successivo contratto), il soggetto appaltatore, affidatario, concessionario o destinatario di finanziamenti pubblici deve farsi parte attiva (in base all’ultimo periodo del comma 5) per richiedere alla stazione appaltante il particolare codice relativo alla commessa pubblica nella quale interviene, formalizzando la richiesta con comunicazione specifica (e distinta), anche in forma sintetica (si veda l’allegato A).

L’amministrazione pubblica o comunque la stazione appaltante affidataria della commessa pubblica deve fornire risposta tempestivamente, dovendo considerare che la mancata disponibilità dei riferimenti impedisce al soggetto appaltatore, affidatario, concessionario o destinatario di finanziamenti addirittura di poter gestire ogni operazione finanziaria relativa alla commessa.

Il CUP, infatti, “segue” le risorse:

a) nel trasferimento dall’erogante pubblico al soggetto interveniente nella commessa;

b) nei pagamenti che il soggetto appaltatore/affidatario realizza a favore di dipendenti, fornitori e consulenti.

L’obbligatoria indicazione del Codice Unico di Progetto negli atti di gara per gli appalti più importanti e negli atti dei procedimenti attributivi di finanziamenti (particolarmente se incidenti su fondi Ue) costituisce garanzia per i soggetti appaltatori e per i destinatari principali dei finanziamenti, ma, al fine di assicurare piena trasparenza nel quadro complessivo di gestione dei movimenti finanziari, è necessario che ne sia fornita specificazione anche:

a) nei contratti di appalto;

b) nei contratti di subappalto e di subfornitura;

c) negli atti selettivi e nei contratti di cottimo fiduciario correlabili a commesse pubbliche censite mediante il CUP;

c) negli atti di regolazione dei rapporti per concessioni;

d) negli atti di regolazione dei rapporti per i finanziamenti pubblici.

Qualora l’attività non rientri tra quelle per cui è richiesto il CUP (ad es. per appalti o affidamenti relativi a forniture e servizi necessari al normale funzionamento delle stazioni appaltanti), è necessario che la stazione appaltante lo specifichi:

a) al soggetto appaltatore o affidatario, a fronte della richiesta specifica;

b) nel bonifico bancario o postale relativo al pagamento dei corrispettivi, con una semplice indicazione sintetica (ad es. attività non soggetta a codice CUP).

Il comma 7 dell’art. 3 della legge n. 136/2010 stabilisce un adempimento specifico anche in capo ai soggetti economici di cui al comma 1 (appaltatori, affidatari, ecc.), sancendo che essi devono comunicare alla stazione appaltante gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati entro sette giorni dalla loro accensione, nonché, nello stesso termine, le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi.

La comunicazione deve riportare tutti gli elementi utili all’effettuazione del movimento finanziario, quali, in particolare:

a) i riferimenti specifici dell’impresa, ossia la ragione sociale completa, la sede legale e dell’unità produttiva che gestisce l’appalto, il codice fiscale;

b) tutti i dati relativi al conto corrente, con riferimento particolare al codice IBAN e ai dati di possibile riscontro (Codici ABI e CAB, codice CIN, indicazione della Banca e precisazione della filiale/agenzia nella quale è acceso il conto corrente);

c) i nominativi e i riferimenti specifici dei soggetti (persone fisiche) che, per l’impresa, saranno delegati ad operare sul conto corrente dedicato, ossia i dati anagrafici, il domicilio fiscale, il codice fiscale;

d) l’eventuale indicazione della relazione tra il conto corrente dedicato e l’appalto (se il conto è stato attivato unicamente per quell’appalto).

Anche in tal caso l’adempimento può essere soddisfatto con una comunicazione sintetica (si veda l’Allegato B), per la quale, tuttavia, è necessario che il soggetto che la effettua provveda a:

a) inviarla mediante un procedimento tracciabile (raccomandata, corriere espresso, posta elettronica certificata);

b) verificarne l’avvenuta riconduzione alle procedure contabili della stazione appaltante.

Qualora il conto corrente dedicato sia già attivo, è necessario che la comunicazione precisi tale circostanza, al fine di non incorrere nelle sanzioni previste dall’art. 6 per la tardiva comunicazione delle informazioni.

Al fine di rafforzare gli effetti della disposizione, è opportuno che nei documenti fiscali emessi ai fini dell’ottenimento del pagamento, i soggetti appaltatori, affidatari, concessionari e destinatari di finanziamenti provvedano a riportare negli stessi gli estremi del conto corrente dedicato.

6. Clausole relative alla tracciabilità dei flussi finanziari nei contratti di appalto.

L’art. 3 della legge n. 136/2010 stabilisce al comma 8 che la stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge.

Il contratto deve essere munito, inoltre, della clausola risolutiva espressa da attivarsi in tutti i casi in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa (si veda l’Allegato C).

L'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria previsti dallo stesso art. 3 procede all'immediata risoluzione del rapporto contrattuale, informandone contestualmente la stazione appaltante e la prefettura-ufficio territoriale del Governo territorialmente competente.

Proprio al fine di responsabilizzare pienamente i principali referenti della stazione appaltante nella gestione dei rapporti connessi alla realizzazione della commessa pubblica, il comma 9 prevede che la stazione appaltante verifichi che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge (si veda l’Allegato D).

Le due disposizioni determinano, pertanto:

a) l’obbligatoria inserzione in ogni contratto di appalto (ma anche di cottimo fiduciario) di una clausola che impone all’appaltatore (o affidatario cottimista) di adempiere agli obblighi previsti per la tracciabilità dei flussi finanziari dall’art. 3 della legge n. 136/2010;

b) l’obbligatoria inserzione in ogni contratto di subappalto o di subfornitura di una clausola che

impone al subappaltatore o subfornitore o subcontraente di adempiere ai medesimi obblighi previsti per la tracciabilità dei flussi finanziari.

Il dato normativo sanziona la mancata inserzione di tali clausole con la nullità assoluta dei contratti di appalto o subappalto o subfornitura che ne sono sprovvisti, determinando una fattispecie di nullità stabilita dalla legge ai sensi dell’art. 1418, comma 3 del codice civile.

Inoltre il dato normativo richiede che i contratti di appalto (esplicitamente) e di subappalto (implicitamente) riportino una clausola risolutiva espressa, della quale la parte principale (stazione appaltante nell’un caso, appaltatore nell’altro) si deve avvalere (secondo un automatismo declinato in termini inequivocabili) qualora riscontri che la controparte (appaltatore nell’un caso, subappaltatore o subfornitore o subcontraente nell’altro) non ha soddisfatto gli adempimenti previsti per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari.

7. Il quadro sanzionatorio.

La significatività delle disposizioni contenute nell’art. 3 della legge n. 136/2010 è sancita dalle sanzioni previste dall’art. 6 della stessa legge, in base al quale:

a) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all'articolo 3, comma 1, e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa comportano, a carico del soggetto inadempiente, fatta salva l'applicazione della clausola risolutiva espressa di cui all'articolo 3, comma 8, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa (comma 1);

b) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all'articolo 3, comma 1, effettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale comportano, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa. La medesima sanzione si applica anche nel caso in cui nel bonifico bancario o postale venga omessa l'indicazione del CUP di cui all'articolo 3, comma 5 (comma 2);

c) il reintegro dei conti correnti di cui all'articolo 3, comma 1, effettuato con modalità diverse dal bonifico bancario o postale comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 5 per cento del valore di ciascun accredito (comma 3);

d) l'omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all'articolo 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (comma 4).

Il dato normativo inerente il sistema sanzionatorio evidenzia come gli adempimenti previsti dall’art. 3 della legge non possano essere elusi o aggirati, ma anche come comportino percorsi operativi da sviluppare interamente “ex novo”.

A titolo esemplificativo, si rileva come un’impresa affidataria di un appalto da parte di un’amministrazione pubblica che non abbia un conto corrente dedicato alle commesse pubbliche (ma, ad esempio, un unico conto corrente aziendale)

 (1) Si veda l’articolo di L. Chiarello e M. Solaia, “Appalti, stop ai pagamenti pedinati”, pubblicato in Italia Oggi del 10 settembre 2010, pag. 25.

 (2) Si veda in merito quanto riportato da D. Primiani in  http://www.professioniimprese24.ilsole24ore.com/professioni24/ediliziaambiente/appalti/news/Appaltip.html

Allegato A

Richiesta di Codice Unico di Progetto non noto, relativo ad un appalto.

Impresa/Azienda

……………………………..

Al Comune di ……………………..

Settore ………………………………

Oggetto: richiesta di CUP non noto ai sensi dell’art. 3, comma 5 u.p. della legge n. 136/2010.

In relazione all’appalto di …………………………, affidato dalla vostra Amministrazione con determinazione n. ……. del …………….., disciplinato dal contratto di appalto stipulato in data …………………, Rep. n. …………………, al fine di poter assolvere agli obblighi sulla tracciabilità dei movimenti finanziari previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 relativi ai pagamenti corrispondenti alle varie fasi di esecuzione dell’appalto

si richiede

(ai sensi del comma 5 dello stesso art. 3)

il Codice Unico di Progetto (CUP) dell’appalto, da indicare nei documenti fiscali e contabili relativi ai pagamenti dell’appalto.

Qualora l’appalto non fosse soggetto al CUP, si richiede di esplicitare tale situazione e di fornire un riferimento univoco che consenta l’identificazione dell’appalto in relazione ai movimenti finanziari.

Data, ………………….                                Il Legale Rappresentante Azienda

Allegato B

Comunicazione di attivazione di conto corrente dedicato ad appalti/commesse pubbliche.

Impresa/Azienda

……………………………..

Al Comune di ……………………..

Settore ………………………………

Oggetto: comunicazione di attivazione di conto corrente dedicato ad appalti/commesse pubbliche ai sensi dell’art. 3, comma 7 della legge n. 136/2010.

In relazione all’appalto di …………………………, affidato dalla vostra Amministrazione con determinazione n. ……. del …………….., disciplinato dal contratto di appalto stipulato in data …………………, Rep. n. …………………, al fine di poter assolvere agli obblighi sulla tracciabilità dei movimenti finanziari previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 relativi ai pagamenti corrispondenti alle varie fasi di esecuzione dell’appalto

si comunicano

(ai sensi del comma 7 dello stesso art. 3)

|_| l’attivazione del conto corrente dedicato alla gestione dei movimenti finanziari relativi all’appalto / agli appalti / commesse pubbliche a far data dal ……………………., presso la Banca …………………….. / Poste Italiane S.p.a. …………………………;

oppure

|_| l’esistenza del conto corrente dedicato alla gestione dei movimenti finanziari relativi all’appalto / agli appalti / commesse pubbliche a far data dal ……………………., presso la Banca …………………….. / Poste Italiane S.p.a. …………………………;

> i seguenti dati identificativi del conto corrente:

Banca (Denominazione completa)  - Agenzia / Filiale (denominazione e indirizzo)

Codice IBAN:

Codici di riscontro: ABI ………………. CAB ………………. CIN …..

Eventuali elementi specificativi comunicati alla Banca in ordine alla relaizone tra conto corrente e appalto

Intestatario del conto (ragione sociale completa dell’azienda, sede legale e dell’unità produttiva che gestisce l’appalto, il codice fiscale)

> i seguenti dati identificativi dei soggetti (persone fisiche) che per l’impresa saranno delegati ad operare sul conto corrente dedicato:

a) sig. ……………………………., nato a …………………….., residente a …………………………, cod. fisc. …………………………………, operante in qualità di ………………………… (specificare ruolo e poteri);

b) sig. ……………………………., nato a …………………….., residente a …………………………, cod. fisc. …………………………………, operante in qualità di ………………………… (specificare ruolo e poteri);

Data, ………………….                                Il Legale Rappresentante Azienda

Allegato C

Schema sintetico di clausole relative alla tracciabilità dei flussi finanziari da inserire nel contratto di appalto.

Art. XX

(Obblighi dell’appaltatore relativi alla tracciabilità dei flussi finanziari)

1. L’appaltatore è tenuto ad assolvere a tutti gli obblighi previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 al fine di assicurare la tracciabilità dei movimenti finanziari relativi all’appalto.

Art. XX

(Clausola risolutiva espressa in caso di mancato assolvimento degli obblighi in materia di tracciabilità dei flussi finanziari)

1. Qualora l’appaltatore non assolva agli obblighi previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 per la tracciabilità dei flussi finanziari relativi all’appalto, il presente contratto si risolve di diritto ai sensi del comma 8 del medesimo art. 3.

Art. XX

(Verifiche relative agli obblighi in materia di tracciabilità dei flussi finanziari)

1. L’Amministrazione verifica in occasione di ogni pagamento all’appaltatore e con interventi di controllo ulteriori l’assolvimento, da parte dello stesso, degli obblighi relativi alal tracciabilità dei flussi finanziari.

Allegato D

Schema sintetico di clausole relative alla tracciabilità dei flussi finanziari da inserire nei contratti tra l’appaltatore e i subappaltatori/subfornitori.

Art. XX

(Obblighi del subappaltatore/subfornitore relativi alla tracciabilità dei flussi finanziari e clausola risolutiva espressa)

1. L’impresa ………………………, in qualità di subappaltatore / subfornitore nell’ambito dell’appalto ……………………….. è tenuta ad assolvere a tutti gli obblighi previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 al fine di assicurare la tracciabilità dei movimenti finanziari relativi all’appalto.

2. Qualora l’impresa …………………… non assolva agli obblighi previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 per la tracciabilità dei flussi finanziari relativi all’appalto, il presente contratto si risolve di diritto ai sensi del comma 9 del medesimo art. 3.

Appendice normativa

Legge 13 agosto 2010 , n. 136

Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia

Art. 3. Tracciabilità dei flussi finanziari

1. Per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale.

2. I pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati all'acquisto di immobilizzazioni tecniche devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato di cui al comma 1, per il totale dovuto, anche se non riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi di cui al medesimo comma 1.

3. I pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l'obbligo di documentazione della spesa. Per le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 500 euro, relative agli interventi di cui al comma 1, possono essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l'obbligo di documentazione della spesa.

4. Ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale.

5. Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, il bonifico bancario o postale deve riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dai soggetti di cui al comma 1, il codice unico di progetto (CUP) relativo all'investimento pubblico sottostante. Il CUP, ove non noto, deve essere richiesto alla stazione appaltante.

6. La stazione appaltante richiede il CUP alla struttura di supporto CUP, operativa presso il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri.

7. I soggetti economici di cui al comma 1 comunicano alla stazione appaltante gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1 entro sette giorni dalla loro accensione, nonché, nello stesso termine, le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi.

8. La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge. Il contratto deve essere munito, altresì, della clausola risolutiva espressa da attivarsi in tutti i casi in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa. L'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria di cui al presente articolo procede all'immediata risoluzione del rapporto contrattuale, informandone contestualmente la stazione appaltante e la prefettura-ufficio territoriale del Governo territorialmente competente.

9. La stazione appaltante verifica che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge.

Art. 6. Sanzioni

1. Le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all'articolo 3, comma 1, e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa comportano, a carico del soggetto inadempiente, fatta salva l'applicazione della clausola risolutiva espressa di cui all'articolo 3, comma 8, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa.

2. Le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all'articolo 3, comma 1, effettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale comportano, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa. La medesima sanzione si applica anche nel caso in cui nel bonifico bancario o postale venga omessa l'indicazione del CUP di cui all'articolo 3, comma 5.

3. Il reintegro dei conti correnti di cui all'articolo 3, comma 1, effettuato con modalità diverse dal bonifico bancario o postale comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 5 per cento del valore di ciascun accredito.

4. L'omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all'articolo 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro.

5. Per il procedimento di accertamento e di contestazione delle violazioni di cui al presente articolo, nonché per quello di applicazione delle relative sanzioni, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689, del decreto legislativo 19 marzo 2001, n. 68, e del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231.