Quadro giuridico di riferimento

L’art. 14, comma 32, del D.L. 78/2010 (in seguito, per brevità, “l’art. 14”) pone il divieto, ai comuni con meno di 30.000 abitanti, di costituire società e, altresì, li obbliga a mettere in liquidazione quelle esistenti, ovvero di cederne le partecipazioni, entro il termine del 31 dicembre 2011, fatte salve, per espresso dettato della norma stessa, le previsioni dell'art. 3, commi 27, 28 e 29 della legge 24 dicembre 2007,n. 244 (in seguito, per brevità, “l’art. 3”).

Tale norma stabilisce che le amministrazione pubbliche, come definite dall’art. 1, comma 2, del D. Lgs. 165/2001 (1), tra le quali vengono annoverati anche tutti gli Enti Locali e, quindi, i comuni, non possono costituire società aventi ad oggetto la produzione di beni e servizi che non siano strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni in tali società, dovendo, al ricorrere di tale circostanza, entro 18 mesi dall’entrata in vigore della legge, cedere a terzi le partecipazioni. La norma ammette, invece, la partecipazione in società che producono servizi di interesse generale.

L’art. 23-bis, comma 2 lett. b) del D.L. 112/08 (in seguito, per brevità, “l’art. 23-bis”), come modificato dalla L. 166/09, disciplinando l’affidamento e la gestione dei servizi aventi rilevanza economica, per l’ipotesi in cui esso venga rilasciato a società mista pubblico/privata, sancisce l’obbligo, vincolante per i soggetti affidanti (tra i quali sono ricomprese le amministrazioni elencate all’art. 1, comma 2 del D. Lgs. 165/2001 e, quindi, anche i comuni), che il soggetto privato detenga almeno il 40% della società, con il conferimento al medesimo di compiti operativi. Nel caso di affidamento cosiddetto “in house” (e quindi a società il cui capitale è interamente in mano pubblica) pone vincoli e condizioni molto rigidi alle amministrazioni dello Stato che intendano, attraverso tale opzione, evitare le procedure concorsuali.

Art. 3, commi 27, 28 e 29 della legge 24 dicembre 2007, n. 244:

“ 27. Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività` di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità` istituzionali, ne` assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società`. E` sempre ammessa la costituzione di società` che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società` da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza.

28. L’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27.

29. Entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società` e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27”.

Art. 14, comma 32 del D.L. 78/2010:

“ 32. Fermo quanto previsto dall'art. 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, i comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire società. Entro il 31 dicembre 2010 i comuni mettono in liquidazione le società già costituite alla data di entrata in vigore del presente decreto, ovvero ne cedono le partecipazioni. La disposizione di cui al presente comma non si applica alle società, con partecipazione paritaria ovvero con partecipazione proporzionale al numero degli abitanti,costituite da più comuni la cui popolazione complessiva superi i 30.000 abitanti; i comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possono detenere la partecipazione di una sola società; entro il 31 dicembre 2010 i predetti comuni mettono in liquidazione le altre società già costituite”.

Art. 23-bis, comma 2 lett. b) e comma 3 del D.L. 112/08:

“ 2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:

a) ... ;

b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento.

3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”

A parere degli scriventi, l’art. 3, commi 27, 28 e 29 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, l’art. 14 del D.L. 78/2010 e l’art. 23-bis, comma 2 lett. b), del D.L. 112/08, come modificato dalla L. 166/09, sembrano regolare, anche solo parzialmente, la stessa materia, e, per il profilo che ci interessa, la dismissione, da parte dei comuni, delle loro partecipazioni societarie; talché si rivela necessario valutare, ai fini della loro corretta e coordinata applicazione, se sussista un eventuale conflitto di norme perché, in tal caso, venga risolto in base ai principi cardine posti a presidio della soluzione delle antinomie: il principio, cronologico, il principio gerarchico, quello di competenza e quello di specialità.

Criterio cronologico: Lex posterior derogat priori.

In caso di contrasto tra due fonti aventi la stessa forza di legge si deve preferire quella più recente a quella più antica con il risultato che la norma più antica verrà automaticamente abrogata.

La prima norma intervenuta a disciplinare la materia, l’art. 3, ha stabilito le condizioni in forza delle quali le amministrazioni pubbliche, e quindi anche i comuni, possono detenere partecipazioni in società che abbiano per oggetto la produzione di beni e servizi. La successiva norma, l’art. 23-bis, è intervenuta a regolare la materia dell’affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, i quali, senz’altro, rientrano tra i beni ed i servizi prodotti dalle società di cui all’art. 3. L’art. 14 ha dettato le regole per individuare i comuni soggetti all’obbligo di dismissione di partecipazioni societarie al fine del contenimento dei costi pubblici.

A tal proposito si deve osservare che le norme emanate successivamente all’art. 3 non hanno derogato le relative prescrizioni, così come l’art. 14 non ha derogato le previsioni dell’art. 23-bis.

Infatti, se l’art. 3, sotto il profilo soggettivo, si applica indistintamente a tutte le amministrazioni dello Stato e, sotto il profilo dell’oggetto (finalità istituzionali), detta le condizioni della loro partecipazione in società produttrici di beni e servizi, l’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 23-bis è limitato ai servizi pubblici locali aventi rilevanza economica (che non rientrano nella più ampia accezione della “produzione di beni e servizi” in quanto questi ultimi potrebbero anche non avere rilevanza economica). L’art. 14, d’altro canto, si rivolge a tutti i comuni che rientrino nei parametri dimensionali stabiliti (quindi non a tutte le amministrazioni dello stato), vietando loro la partecipazione in qualsiasi tipo di società e per qualunque oggetto (a prescindere dalla natura dei beni prodotti e dei servizi o dalla loro rilevanza economica), fatte salve le condizioni poste dall’art. 3. Pertanto, dalla disamina delle norme, non sembra che quelle successive abbiano operato alcuna abrogazione di quelle precedenti. Anzi, proprio al fine di evitare tale fraintendimento, il legislatore ha introdotto, nell’art. 14, la riserva a favore dell’art. 3 e dei suoi principi di portata generale. Pertanto il criterio cronologico non può essere applicato alla presente fattispecie.

Criterio gerarchico: lex superior derogat legi inferiori .

Non applicabile al caso in quanto le norme occupano lo stesso grado nella gerarchia delle fonti.

Criterio di competenza: le fonti si confrontano escludendosi sul medesimo campo materiale.

A seguito della modifica del titolo V della costituzione la competenza è stata suddivisa tra il legislatore nazionale e quello regionale, non dovendosi, tale criterio, applicare al caso di specie, stante la omogeneità delle fonti.

Criterio di specialità: lex specialis derogat legi generali; lex posterior generalis non derogat legi priori speciali.

In caso di contrasto di norme si deve preferire quella speciale a quella generale anche se quest’ultima è successiva. Il principio di specialità della legge viene evocato per risolvere il contrasto tra norme, cioè le antinomie che emergono quando due norme di legge regolano la medesima materia. In tali casi, per risolvere il conflitto, si ricerca un criterio, detto di specialità, il quale postula che tutti gli elementi della norma generale siano contenuti nella norma speciale, la quale, inoltre, deve presentare ulteriori elementi che la rendano speciale rispetto alla prima.

Il caso di specie si presta ad essere letto attraverso la lente della specialità dell’art. 14 e dell’art. 23-bis rispetto all’art. 3. Infatti quest’ultimo, come sopra già illustrato, si presenta quale norma avente portata generale perché intende regolare, paradigmaticamente, le partecipazioni societarie di tutte le amministrazioni pubbliche. Esso richiama, non a caso, l’art. 1, comma 2, della L. 165/2001 che, ancorché disciplini l’organizzazione degli uffici ed il rapporto del pubblico impiego delle amministrazioni pubbliche, individua in modo analitico tutti i soggetti, nessuno escluso, che possono esservi ricompresi. Stante quindi la sostanziale estraneità dell’art. 1 comma 2 della L. 165/2001 al tema della partecipazione degli enti locali in società di produzione di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica ed al tema dell’affidamento di servizi da parte di soggetti pubblici titolari di tali servizi, il legislatore dell’art. 3 ha voluto richiamarsi alla citata norma di individuazione delle amministrazioni pubbliche esclusivamente per conferire al suo precetto la più ampia portata possibile.

E’ quindi quello dell’art. 3 il precetto generale che interviene in subiecta materia - e di cui l’art. 14 e l’art. 23-bis costituiscono altrettante species - e detta la regola fondamentale ai sensi della quale le amministrazioni pubbliche possono detenere partecipazioni in società aventi ad oggetto la produzione di beni e servizi.

Infatti tale norma stabilisce due principi fondamentali e generali: (i) la più estesa definizione possibile dell’oggetto delle società attualmente partecipate, e cioè la produzione indifferenziata di beni e servizi di qualsiasi sorta, e (ii), ai fini della partecipazione d’ora in poi, il perseguimento, esclusivamente, delle proprie finalità istituzionali o della produzione di servizi aventi interesse generale.

L’art. 14 richiama espressamente l’art. 3, incidendo nella disciplina della partecipazione delle amministrazioni pubbliche in società di produzione di beni e servizi, con un precetto circoscritto solo ai comuni ed avente ad oggetto, esclusivamente, i limiti dimensionali di questi ultimi ai fini della detenzione di tali partecipazioni, fatto salvo il principio dell’art. 3 testé illustrato. Infatti, l’art. 14 si rivolge esclusivamente ai comuni e, segnatamente, a quelli al di sotto di determinate dimensioni, introducendo un meccanismo di specialità rispetto alla universalità della regola dell’art. 3.

Per evitare però ogni fraintendimento, l’art. 14 espressamente richiama la norma generale, refluendo nel suo alveo ai fini della definizione del perimetro di applicazione della prescrizione. Pertanto, la corretta applicazione della norma non dovrebbe consentire, ai comuni al di sotto dei limiti dimensionali dalla stessa stabiliti, di costituire o detenere partecipazioni societarie ancorché sia stato rispettato il principio generale dell’art. 3. Pertanto, la corretta esegesi ed applicazione della norma sembrano imporre che i comuni al di sotto dei limiti dimensionali dalla stessa stabiliti non possano costituire o detenere partecipazioni societarie ancorché sia stato rispettato il principio generale dell’art. 3 e, quindi, le società abbiano ad oggetto la produzione di beni e di servizi necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali o di servizi di interesse generale.

Come l’art. 14 sembra ritagliarsi un ambito di specialità rispetto alla regola universale, così l’art. 23-bis definisce un ulteriore perimetro prescrittivo. Se, infatti, l’art. 3 stabilisce i principi cardine ai sensi dei quali qualsiasi amministrazione pubblica è in grado di valutare la legalità della propria partecipazione in società di produzione di beni e servizi e l’art. 14, nel rispetto dell’art. 3, limita la partecipazione a quei comuni che superino determinati requisiti dimensionali, l’art. 23-bis disciplina l’affidamento dei soli servizi pubblici locali aventi rilevanza economica (peraltro con esclusione della distribuzione del gas naturale, della distribuzione di energia elettrica, della gestione delle farmacie comunali e del trasporto ferroviario regionale,  che sono attratti dalle discipline di settore (2)), prevedendone, per quel che qui rileva, la gestione da parte di società miste pubblico/private o “in house” (opzioni alternative all’affidamento ad operatori terzi, prescelti con gara).

La portata dell’art. 23-bis, quindi, è ulteriormente specializzante rispetto all’art. 14 perché riguarda l’affidamento dei soli servizi pubblici aventi rilevanza economica per il tramite della costituzione di società mista pubblico/privata (con il 40% della stessa detenuto da un soggetto privato) o attraverso società interamente partecipata dall’Ente affidante, in caso di “in house providing”.

La norma interviene per regolare un settore, quello dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, che ha visto molti avvicendamenti normativi e che deve essere disciplinato secondo precisi criteri di origine comunitaria, a cui il legislatore nazionale si è adeguato con fatica e nel corso di numerosi anni dalla loro emanazione. E’ chiaro che l’art. 23-bis interviene nella regolazione di un intero comparto che è speciale rispetto all’ambito di applicabilità dell’art. 14; quest’ultima disposizione, infatti, con il riferimento esplicito all’art. 3, di cui forse non se ne avvertiva nemmeno l’esigenza, stante la sua universale portata, sembra volersi rivolgere a tutti quei comuni che, pur detenendo, per scopi di carattere istituzionale, partecipazioni in società che producono beni e servizi, non presentano le dimensioni minime necessarie che giustifichino i costi ed i rischi di tale partecipazione. E’ evidente la portata della norma, che riflette l’obiettivo complessivo del D.L. 78/2010  recante “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica” e che si pone come obiettivo il rispetto del patto di stabilità, nonché l’adozione delle altre misure di carattere finanziario volte al contenimento della spesa pubblica.

Che l’art. 14 non possa riferirsi indiscriminatamente alle società affidatarie (sia nella forma del partenariato pubblico privato che “in house”) dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, lo si comprende dalle particolari caratteristiche di tale settore dove, spesso, le partecipazioni alle società di gestione interamente pubbliche, o pubblico/private, sono detenute non solo da comuni, ma anche da province e comunità montane (e quindi sostanzialmente inapplicabile in circostanze del genere). Non a caso il legislatore ha lasciato il compito di regolare tale materia alle norme che disciplinano l’affidamento di tali servizi perché tutta la disciplina risente della legislazione europea e l’adeguamento del legislatore nazionale deve passare per i principi cardine del PPPI (partenariato pubblico privato istituzionale). Pertanto, la normativa dell’affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, di cui all’art. 23-bis, si atteggia come regolamentazione speciale delle società interamente pubbliche o pubblico/private rispetto alla norma dell’art. 14, che riflette solo l’esigenza del legislatore nazionale di comprimere la spesa pubblica.

Ancora, si può affermare che la specialità dell’art. 23-bis rispetto alla norma dell’art. 14 possa essere rinvenuta nella percentuale minima del 40% che deve essere detenuta dal socio privato della società mista e nell’attribuzione di compiti operativi al medesimo socio privato, come anche o nell’affidamento “in house”, presupponendo, tale disposizione, che la società mista così articolata (peraltro con evidenti difficoltà di attribuire i compiti operativi al socio privato) o l’affidamento “in house” costituiscano un legittimo e valido mezzo per rispettare le norme del PPPI di origine comunitaria e, al contempo, per garantire la libertà dei soggetti titolari dei servizi pubblici locali di rilevanza economica di affidarli rispettando i principi di non discriminazione, efficienza, efficacia dell’azione amministrativa, controllo della gestione, libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici, garanzia agli utenti della universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali e del livello essenziale delle prestazioni, oltre alla massima partecipazione competitiva.

E’ pertanto evidente, avendo come scopo il perseguimento di tali principi, che il dettato dell’art. 23-bis non possa essere inciso dall’art. 14, stanti le differenze di scopo e di materia delle due norme, dovendo, l’ultima, essere riferita a tutte, e soltanto, quelle partecipazioni dei comuni di minori dimensioni in società che non gestiscono servizi pubblici locali aventi rilevanza economica.

Se si ritenesse diversamente, si giungerebbe ad una conclusione giuridicamente, e ancor prima logicamente, inaccettabile dato che, in sostanza, sarebbe precluso a tali comuni di avvalersi di ben due delle tre opzioni previste dalla legislazione vigente in materia di servizi pubblici, vale a dire la gestione tramite società mista e l’in house providing, potendo siffatti enti soltanto esternalizzare a terzi la gestione (lettera a) del comma 2 dell’art. 23 bis. Dunque, si vanificherebbero le previsioni di cui all’art. 23-bis, comma 2, lettera b) e comma 3.

Del pari, l’art. 14 non sarà applicabile a tutti i settori esclusi dall’art. 23-bis perché rinviati alle discipline di settore, giudicate, stante la ulteriore particolarità di tali servizi, le uniche in grado di regolarne il funzionamento.

In buona sostanza, il carattere di specialità dell’art. 23-bis è portato dalla necessità, avvertita dal legislatore comunitario, prima, e da quello nazionale, poi, di individuare e circoscrivere le norme riguardanti gli affidamenti dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica in un sistema unico ed autoreferenziale capace di coprire tutte le dinamiche di questi particolari settori, dai criteri e dalle procedure di affidamento financo alla individuazione dei soggetti capaci di concorrere, individuando i tipi societari o associativi ammessi, la loro composizione societaria, le regole per avvalersi, addirittura, dei requisiti di altri soggetti non partecipanti al confronto competitivo (avvalimento) e, quindi, lasciando al legislatore di tali servizi la più ampia libertà di intervenire in ogni ambito che possa contribuire alla ottimizzazione del sistema, sia a favore degli utenti sia per favorire la crescita del confronto competitivo, nonché l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa.

L’art. 14, pertanto, dovrà essere applicato esclusivamente a quei casi in cui, ricorrendo le condizioni dimensionali prescritte, i comuni non si debbano assoggettare alle norme speciali previste per l’affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica o dei servizi esclusi ed attratti dalle discipline di settore, come individuati dall’art. 23-bis.

1 art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001: “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale”.

2 “Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e dell’ articolo 46 -bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, in materia di distribuzione di gas naturale, le disposizioni del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e della legge 23 agosto 2004, n. 239, in materia di distribuzione di energia elettrica, le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali nonché quelle del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, relativamente alla disciplina del trasporto ferroviario regionale. Gli ambiti territoriali minimi di cui al comma 2 del citato articolo 46 -bis sono determinati entro il 31 dicembre 2012 dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per i rapporti con le regioni, sentite la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, e l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, tenendo anche conto delle interconnessioni degli impianti di distribuzione e con riferimento alle specificità territoriali e al numero dei clienti finali. In ogni caso l’ambito non può essere inferiore al territorio comunale”.