1. Quadro normativo generale di riferimento e sua evoluzione.

La disciplina relativa al rispetto di regole di tipo pubblicistico da parte delle società partecipate dagli Enti Locali per il reclutamento di risorse umane trova riferimento originario nell’art. 18 della legge n. 133/2008, caratterizzato da una significativa trasformazione successiva.

Il testo originario (legge n. 133/2008) era il seguente:

Art. 18.

Reclutamento del personale delle società pubbliche

1. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità.

3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle società quotate su mercati regolamentati.

Il testo vigente, a seguito delle modifiche ed integrazioni introdotte dall’art. 19 della legge n. 102/2009, è il seguente:

Art. 18

Reclutamento del personale delle società pubbliche

1. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità.

2-bis. Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l'amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell'articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311. Le predette società adeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze. Con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con i Ministri dell'interno e per i rapporti con le regioni, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro il 30 settembre 2009, sono definite le modalità e la modulistica per l'assoggettamento al patto di stabilità interno delle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica.

Tralasciando le interpretazioni sulla versione originaria della norma, risulta evidente un differente quadro applicativo:

a) la norma originaria non faceva alcun riferimento al Patto di stabilità interno in relazione alle assunzioni;

b) la norma introdotta dalla legge n. 102/2009 sottopone ai limiti del patto di stabilità interno in relazione al regime previsto per l'amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell'articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311.

La norma avrebbe dovuto condizionare le società partecipate con le caratteristiche previste alla sua applicazione (dal momento della sua vigenza, quindi dal novembre 2009) al rispetto delle norme disciplinanti il patto di stabilità ed i relativi limiti alle assunzioni applicate ai Comuni soci.

Il primo elemento critico deriva, tuttavia, dall’individuazione della situazione di riferimento, la quale, in termini di semplice presunzione, può essere quella del socio maggioritario, ossia dell’ente locale detentore della maggior parte delle quote o azioni. Ciò evidenzia, quindi, la dipendenza applicativa nella norma generale dalle disposizioni (del decreto interministeriale) attuativo.

Tale base (ipotetica) di riferimento avrebbe determinato l’applicazione di quanto previsto dall'art. 1, comma 557 e comma 558 della legge n. 296/2006 (Finanziaria 2007), nonché l’applicazione dell'art. 3, comma 102, della legge n.244/2007, sostituito dall'art 66, comma 7 della legge n. 133/2008 ed infine modificato dall'art. 9, comma 5, della legge n. 122/2010 il quale dispone che per gli anni 2010 al 2013 si può procedere, per ciascun anno, previo effettivo svolgimento delle procedure di mobilità, ad assunzioni di personale a tempo indeterminato nel limite di un contingente di personale complessivamente corrispondente ad una spesa pari al 20% di quella relativa al personale cessato nell'anno precedente, in ogni caso il numero delle unità ci personale da assumere non può eccedere, per ciascun anno, il 20% delle unità cessate nell'anno precedente (...)".

Come rilevato, tuttavia, l’art. 18, comma 2-bis della legge n. 133/2008 per essere attuato richiede l’emanazione di un decreto interministeriale che, ad oggi, non risulta essere stato ancora adottato.

Due sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno prodotto all'inizio del 2010 altrettanti pareri sul tema (Corte dei Conti, sez. reg. contr. Emilia-Romagna, deliberazione n. 17/2010/PAR del 26 gennaio 2010 e Corte dei Conti, sez. reg. contr. Piemonte, deliberazione 14/2010/SRCPIE/PAR del 2 marzo 2010), tuttavia con interpretazioni distinte.

A fronte dell'innovazione prodotta dalla legge n. 102/2009 erano peraltro intervenute alcune interpretazioni dottrinali che sostenevano come le società indicate nel comma 2-bis fossero, per le tre categorie indicate, solo quelle riportate nell'elenco del contro economico consolidato ISTAT.

Un'altra interpretazione ha sostenuto invece che ai limiti fossero assoggettate:

a) tutte le società affidatarie in house o comunque affidatarie dirette (teoricamente anche miste);

b) tutte le società configurabili come organismi di diritto pubblico (la seconda fattispecie corrisponde ai parametri individuati dall'art. 3, comma 26 del d.lgs. n. 163/2006 in osservanza ad dato ordinamentale comunitario);

c) le altre società che svolgono a favore di Amministrazioni Pubbliche attività di supporto a funzioni di natura pubblicistica (es. la CONSIP, la SOGEI per l'Agenzia Entrate, ecc.), come riportate nell'elenco del conto economico consolidato ISTAT.

Quindi in questa seconda interpretazione, la "classificazione" ISTAT non sarebbe riferita a tutte le tre categorie di società, ma solo all'ultima. Pertanto le tre tipologie di società sarebbero tutte assoggettate ai limiti del patto di stabilità in relazione alle assunzioni.

I due pareri delle sezioni regionali della Corte dei conti sembrano riferirsi alla seconda interpretazione (almeno questo ne è il tenore letterale).

Tuttavia, se il parere reso dalla Corte dei Conti dell’Emilia-Romagna delinea una valutazione del tutto restrittiva (applicazione incondizionata dell’art. 18, comma 2-bis della legge n. 133/2008), quello reso dalla Corte dei Conti del Piemonte precisa invece una posizione diversa.

Nel parere n. 14/2010 del 2 marzo 2010 si rileva infatti che l’art. 18, comma 2-bis della legge n. 133/2008 ha espressamente esteso alle società a partecipazione pubblica totale o di controllo (che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione), i divieti e le limitazioni alle assunzioni di personale e le disposizioni di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva, indennitaria e per consulenze, previste a carico delle amministrazioni controllanti.

Inoltre con la stessa disposizione si è stabilito che, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e per i rapporti con le regioni, sentita la Conferenza unificata di cui all’ articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro il 30 settembre 2009, sono definite le modalità e la modulistica per l’assoggettamento al patto di stabilità interno delle medesime società.

Sulla base di questi elementi, però, la Corte dei Conti piemontese evidenzia come le norme  prevedano un assoggettamento al patto di stabilità delle società ivi definite, condizionata alla definizione delle modalità e della relativa modulistica.

Quindi il dato interpretativo più recente richiede la necessaria emanazione delle regole attuative perché possa essere configurata l’applicazione delle regole del patto di stabilità interno degli enti locali alle società da essi partecipate.

Peraltro proprio tali regole sono essenziali per poter individuare gli elementi risolutivi in caso di società con partecipazione plurima di enti locali (com’è caso frequente di società, a completa partecipazione pubblica, nelle capitale sociale delel quali rientrano molte amministrazioni locali, anche con possesso di un numero molto limitato di quote o azioni).

2. Quadro normativo specifico per le società che gestiscono servizi pubblici locali e sue trasformazioni.

L’art. 18 della legge n. 133/2008, come modificato e integrato dall’art. 19 della legge n. 102/2009, ha valenza generale e, soprattutto, deve essere posta in combinazione con quanto stabilito dall’art. 23-bis della stessa legge n. 133/2008, il quale stabiliva al comma 10, nel testo da ultimo modificato dall'art. 15, comma 1, lett. e) e f), del decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, che “il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni ed entro il 31 dicembre 2009, sentita la Conferenza unificata di cui all’ articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, adotta uno o più regolamenti, ai sensi dell’ articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno, tenendo conto delle scadenze fissate al comma 8, e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale (…)”.

Peraltro le disposizioni dello stesso articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili, fatte salve le disposizioni, ivi richiamate, in materia di distribuzione di gas naturale, in materia di distribuzione di energia elettrica, e relativamente alla gestione delle farmacie comunali e del trasporto ferroviario regionale.

Il rapporto tra la norma generale e quella speciale (esaminato di recente dalla stessa Corte dei Conti, sez. reg. contr. Puglia, con deliberazione n. 129/PAR/2010 del 11 novembre 2010) sembra evidenziare una prevalenza della seconda, tanto che sulla base di questi presupposti molti enti locali (e molte società da essi partecipate operanti come gestori di servizi pubblici locali) erano rimasti in attesa dell'emanazione del regolamento attuativo dell'art. 23-bis della legge n. 133/2008, che doveva dirimere, proprio nel settore dei servizi pubblici locali con rilevanza economica, la questione dell’assoggettamento al patto di stabilità per le società operanti come soggetti gestori di tali attività, in termini di disciplina specifica.

Il d.P.R. n. 168/2010, attuativo dell’art. 23-bis della legge n. 133/2008,  ha previsto effettivamente una norma in tal senso, stabilendo che:

Art. 5

Patto di stabilità interno

1. Al patto di stabilità interno sono assoggettati gli affidatari «in house» di servizi pubblici locali ai sensi dell'articolo 23-bis, commi 3 e 4.

2. Gli enti locali vigilano sull'osservanza, da parte dei soggetti indicati al comma 1 al cui capitale partecipano, dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno.

3. Le modalità e la modulistica per l'assoggettamento al patto di stabilità interno dei soggetti di cui al comma 1 sono definite in sede di attuazione di quanto previsto dall'articolo 2, comma 2, lettera h), della legge 5 maggio 2009, n. 42, e successive modificazioni, in materia di bilancio consolidato.

e contestualmente prevedendo che:

Art. 7

Assunzione di personale da parte delle società «in house» e delle società miste

1. Le società a partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Il presente articolo non si applica alle società quotate in mercati regolamentati.

Questa combinazione normativa  avrebbe rimesso, pertanto, al decreto legislativo attuativo del federalismo fiscale (comunale) la definizione "concreta" dei limiti per le società partecipate, anche sotto il profilo dell'assunzione del personale.

Tuttavia, la sentenza della Corte Costituzionale n. 325 del 3-17 novembre 2010 ha dichiarato una sola parte dell'art. 23-bis della legge n. 133/2008 costituzionalmente illegittima: proprio quella relativa al comma 10, inerente, tra le materie oggetto del regolamento, la disciplina della sottoposizione delle società partecipate al patto di stabilità.

La Corte Costituzionale ha infatti affermato che è fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento alla prima parte della lettera a) del comma 10 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, in cui si prevede che la potestà regolamentare dello Stato prescriva l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno.

L’ambito di applicazione del patto di stabilità interno attiene infatti alla materia del coordinamento della finanza pubblica (sentenze n. 284 e n. 237 del 2009; n. 267 del 2006), di competenza legislativa concorrente, e non a materie di competenza legislativa esclusiva statale, per le quali soltanto l’art. 117, sesto comma, Cost. attribuisce allo Stato la potestà regolamentare.

In riferimento alla seconda parte della lettera a), che stabilisce che la potestà regolamentare dello Stato prescriva alle società in house e alle società a partecipazione mista pubblica e privata di osservare «procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale», la questione invece non è fondata.

Rispetto a questo intervento, la lettera a) del comma 10 dell’art. 23-bis della legge n. 133/2008 assume questo contenuto: “prevedere, tenendo conto delle scadenze fissate al comma 8, [e] l'osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l'acquisto di beni e servizi e l'assunzione di personale; (…)”.

Quindi le Società affidatarie (dirette) di servizi pubblici locali, sia in house sia miste, sono tenute a dotarsi di regole “pubblicistiche” per le gare (e questo resta disciplinato dall’art. 6 del d.P.R. n. 168/2010) e  per le assunzioni di personale (come previsto dall’art. 7 del d.P.R. n. 168/2010, con rinvio ai principi dell’art. 35, comma 3 del d.lgs. n. 165/2001), ma non sono tenute a rispettare i limiti del patto di stabilità interno, in quanto per le stesse il quadro normativo specifico è venuto meno.

3. Eventuale assoggettamento di Società partecipate (particolarmente affidatarie “in house”) alle disposizioni limitative di assunzioni statuite dal comma 2-bis dell’art. 18 della legge n. 133/2008.

In assenza di norme specifiche sull’assoggettamento al patto di stabilità delle società affidatarie di servizi pubblici locali, potrebbe essere considerata come norma sopravveniente l’art. 18 della legge n. 133/2008, peraltro contenuta in un corpus normativo finalizzato proprio alla definizione di misure incidenti sulla finanza pubblica.

Prendendo il caso frequente delle società affidatarie dirette “in house”, esse sono configurabili come società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, quindi riportabile all’ambito applicativo dell’art. 18, comma 2-bis della legge n. 133/2008.

Tuttavia, fatta salva ogni eventuale valutazione di merito sugli spazi di legislazione concorrente in materia, la disposizione, come sopra evidenziato, per risultare effettivamente applicabile necessita di un decreto interministeriale  attuativo che, ad oggi, non è stato ancora emanato e che, presumibilmente, verrà ad essere formalizzato una volta completato il quadro di riferimento (quindi con l’adozione del decreto legislativo attuativo del federalismo fiscale comunale), al fine di permettere una regolazione organica e coordinata della materia.

Lo stato dell’evoluzione normativa al 10 gennaio 2011 non evidenzia la sussistenza dei decreti interministeriali per l’assoggettamento al patto di stabilità, quindi è ipotizzabile valutare la loro adozione (e relativa incidenza) nel corso del 2011, con proiezione dei vincoli ovviamente pro futuro o, al più, per la restante parte di esercizio successiva alla sua entrata in vigore (l’art. 18 della legge n. 133/2008 non prefigura, infatti, sue applicazioni retroattive).

Sembrerebbero pertanto essere fatte salve le procedure di assunzione, a qualsiasi titolo, realizzate entro il 31 dicembre 2010, salva la necessità di una valutazione (allo stato del tutto teorica) delle implicazioni derivanti dall’assoggettamento di una società partecipata (affidataria diretta “in house” di servizi pubblici locali, ma anche strumentali) ai criteri del Patto di stabilità interno per quanto riguarda le limitazioni all’assunzione di personale desumibili dal sistema normativo applicabile agli enti locali soci o al socio con posizione maggioritaria.